Resumos de filosofia

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HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO

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1. NOTA PRÉVIA

Estudar a história do pensamento jurídico é procurar conhecer a evolução por que passou o entendimento do homem sobre o direito e o processo metodológico da sua concretização.

É ir ao encontro da preocupação, sempre irrenunciável, de fundamentar a obrigatoriedade do direito e de proporcionar soluções justas aos sempre novos ediversificados problemas da vida.

Mover-nos-emos em dois planos: num, tentaremos observar as grandes correntes que debatem a validade do direito positivo, com destaque para o jusnaturalismo e para o positivismo. No outro, procuraremos compreender as propostas que as Escolas ou correntes do pensamento jurídico nos oferecem sobre a realização concreta do direito. No primeiro, situar-nos-emos numcampo teorético; no segundo, peregrinaremos pelo terreno onde o direito se realiza.

A solução positivista resulta, em parte, da dificuldade que o direito natural logo suscita: o que é ? Um direito fundado na natureza dos homens ou das coisas ? Transcendente ou laico ? Uma espécie de ideia em realização que sabemos se não nos perguntam, mas já não sabemos, se nos perguntam, como, a propósito dotempo, disse SANTO AGOSTINHO ? Uma espécie de demónio socrático que adverte mais do que ordena, segundo Franz WIEACKER ?

A solução positivista afasta estas preocupações, mas não nos tranquiliza: um direito cuja validade não se interroga pode não passar de simples técnica de controlo social indiferente à justiça e susceptível de ser utilizada por quem se apodere do poder. O respeito pela dignidadehumana exige que o direito exiba a sua validade.

Mas a realização concreta do direito conhece também as suas dificuldades: quem é o seu autor ? A quem deve obedecer ? Que instrumentos utiliza ? São perguntas que reclamam resposta.

2. PENSAMENTO JURÍDICO GRECO

É conhecida a simbologia grega do direito: a deusa Díkê, filha de Zeus e de Thémis, está de pé com os olhos bem abertos; e tem, namão direita, uma espada e, na esquerda, uma balança de dois pratos, sem fiel. Ora por inspiração, ora por ordem de Zeus, declara o que é justo quando os dois pratos da balança estão no mesmo nível (iguais). Os olhos simbolizam o saber-puro, a sapientia e mostram-nos a concepção que os Gregos tinham do direito: especulativa, abstracta, de generalizações. A espada simboliza a necessidade de executar odireito: não basta conhecê-lo. Quanto à balança, a falta de fiel simboliza a concepção democrática que reduz o direito a um problema de igualdade: a figura romana do iurisconsultus é substituída por vários julgadores que julgam no mesmo plano. Os dois pratos simbolizam as partes em conflito e a posição, no mesmo nível, reflecte a ideia de igualdade na administração da justiça.

Diversos são oscorolários desta concepção do direito. Referimos um: os oradores áticos dizem-nos que os membros dos tribunais populares atenienses prestavam juramento de julgarem não apenas segundo as leis, mas também de acordo com a sua consciência ou a opinião que consideravam mais justa. É provável que este último critério só funcionasse na ausência de lei que gozava de grande importância: era constante oesforço do povo (de Atenas e de outras cidades gregas) de dar às suas leis a maior autoridade moral e religiosa, subtraindo-as a reformas arbitrárias. Mas não se afasta a possibilidade de apelar à consciência ou opinião mais justa para corrigir a lei que, devendo ser o espelho da equidade ou da justiça material, delas se tenha afastado por engano do legislador considerado sábio.

A vontade comoelemento fundamental dos negócios jurídicos quer na sua realização e nos efeitos jurídicos, quer na determinação de sua invalidade por vícios que a adulterem ou a façam divergir das palavras é uma das marcas gregas que invadiram o direito romano e se mantêm nos direitos contemporâneos. Daí, o relevo conferido à interpretação da vontade nos negócios jurídicos e na própria lei, com a recusa...
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