Resumo de administrativo

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DA DICOTOMIA ATO VINCULADO VERSUS ATO DISCRICIONÁRIO À TEORIA DOS GRAUS DE VINCULAÇÃO À JURIDICIDADE
(Gustavo Binenbojm)

Antigamente, discricionariedade e arbitrariedade eram sinônimos. Avontade do soberano era a lei suprema, não fazia sentido cogitar de qualquer limite externo a ela.
Somente a partir do século XIX, com o advento da noção de Estado de direito, é que a ideia da imposiçãode limites jurídicos às atividades do órgãos estatais adquiriu consistência teórica e experimentou gradativa difusão. O desafio do jovem Estado de direito foi justamente conciliar a tradicionalliberdade decisória do Poder Executivo com a observância do princípio da legalidade.
Na França, ainda no século XIX, começou a desenvolver-se o entendimento de que o poder discricionário consistia numaliberdade de apreciação ou escolha, mas em vista do atendimento do interesse público.
A legalidade administrativa assume, assim, a feição de uma vinculação negativa à lei, erigindo-se a noção dediscricionariedade administrativa como o poder de agir da Administração nos espaços livres da regulamentação da lei. Todavia, a discricionariedade não sofria muita fiscalização jurisdicional nessestempos, não se sujeitando substancialmente ao princípio da legalidade.
Somente com o positivismo normativista kelseniano essa noção começa a se dissolver, ganhando força a justificação dadiscricionariedade como uma consequência inelutável da subdeterminação das diversas etapas de produção normativa. Daí surge a vinculação positiva à lei – consubstanciada no art. 18 da Constituição austríaca de1920, segundo o qual a Administração Pública não poderia atuar sem ter a lei como fundamento. Porém, a discricionariedade administrativa continuava como espaço de subdeterminação normativa, dentro do qualcompetiria à Administração exercer a sua liberdade decisória.
A partir do que disse Locke “muitas questões há que a lei não pode em absoluto prever, e que devem ser deixadas à discrição daquele...
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