Quinto constitucional

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Quinto constitucional é o mecanismo que confere vinte por cento dos assentos existentes nos tribunais aos advogados e promotores; portanto, uma de cada cinco vagas nas Cortes de Justiça é reservada para profissionais que não se submetem a concurso público de provas e títulos. A Ordem dos Advogados ou o Ministério Público, livremente, formam uma lista sêxtupla de candidatos e a remetem aostribunais; estes, por sua vez, selecionam três, encaminhando esta relação ao Executivo que nomeia um destes indicados. Este procedimento é suficiente para o advogado ou o promotor deixar suas atividades e iniciar nova carreira, não na condição de juiz de primeiro grau, início da carreira, mas já como desembargador ou ministro, degrau mais alto da magistratura.

O quinto constitucional, idéiacorporativista do governo Getúlio Vargas, foi, pela primeira vez, inserido na Constituição de 1934, § 6º, art. 104, que dizia:
"Na composição dos tribunais superiores, serão reservados lugares, correspondentes a um quinto do número total, para que sejam preenchidos por advogados, ou membros do Ministério Público, de notório merecimento e reputação ilibada, escolhidos de lista tríplice, organizada naforma do § 3º". (sic).

A Constituição de 1937 repetiu o dispositivo (art. 105); a de 1946 o alterou para exigir prática forense por no mínimo dez anos, além do rodízio entre advogados e representantes do Ministério Público, que não estava inserido nas Constituições anteriores (inc. V, art. 124). A Carta de 1967 trouxe novidade, consistente na escolha de advogado no exercício da profissão (inc.IV, art. 136); a de 1969 manteve o mesmo teor do dispositivo de 1967 (inciso IV, art. 144). A atual Constituição determinou a escolha em sêxtupla (arts. 94 e 104), e não mais em lista tríplice, como era anteriormente.

Paralelamente, evoluiu a regulamentação da magistratura de carreira. Substancial modificação aconteceu com a Constituição de 1946, que inseriu o concurso público como elementonecessário para ingresso na "magistratura vitalícia" (inc. III, art. 124); a de 1967 acrescentou o concurso de títulos, além das provas (inc. I, art. 136), repetido na Constituição de 1969 (inc. I, art. 144); na atual redação da Constituição Cidadã, consta como requisito novo um mínimo de três anos na atividade jurídica (inc. I, art. 93).

Apesar disso, não se excluiu a nomeação de advogados oumembros do Ministério Público, que se tornam magistrados verdadeiramente "biônicos". Dessa forma, o quinto, apesar de constitucional, fere regra constitucional maior, consistente na indispensabilidade de concurso público de provas e títulos para integrar o Poder Judiciário. Se a nomeação pelo governo militar dos senadores "biônicos" foi retirada, frente à grande resistência do povo, namagistratura tem-se aceitado como natural essa excrescência do quinto constitucional.

Registre-se que, entre os três poderes da República, somente os representantes do Judiciário não se formam de conformidade com a vontade popular, como exige a Constituição (parágrafo único, art. 1º), vez que substituída pelo concurso público. Os membros dos tribunais advindos do quinto vão mais longe, pois, além dainexistência de manifestação do povo, não se submetem a concurso de provas e títulos. E o mais grave é que passam a fazer parte de um dos três poderes não como juízes, mas já são na condição de desembargadores ou ministros.

Os argumentos para justificar o quinto constitucional – tais como a cidadania, a democracia no Judiciário, a oxigenação dos tribunais ou a pluralidade de experiência vividapor advogados e membros do Ministério Público – não se sustentam.

O recrutamento dos advogados não é democrático, porque submetido ao desejo de grupo, passando por restrito número de membros dos tribunais, onde o conhecimento pessoal e a amizade prevalecem, porque não se tem critérios para a escolha deste ou daquele, como ocorre na promoção dos juízes, quando se exige produtividade, presteza,...
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