Prova ilicita e prova ilegal

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LUIZ FLÁVIO GOMES
Doutor em Direito penal pela Universidade Complutense de Madri, Mestre em Direito Penal pela USP e Diretor-Presidente da Rede de Ensino LFG. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001).

O art. 157 do Código de Processo Penal, depois da reforma advinda com a Lei 11.690/2008, passou a contar com nova redação. Vejamos:
“Art.157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais (1-3).
§ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas (4), salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras (5), ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (6)
§2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. (7)
§ 3º Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente. (8)
§ 4º (Vetado) (9)
Nossoscomentários:
(1) Por força do princípio da verdade processual (também conhecido como verdade real ou material ou substancial), que consiste na verdade (probatória) que se consegue dentro do devido processo legal, o que importa para o processo penal é a descoberta da verdade dos fatos, ou seja, o que interessa é a demonstração processual do que efetivamente ocorreu (para que a Justiça possa fazerincidir o direito aplicável e suas conseqüências jurídicas). Ocorre que nem tudo é válido para a obtenção dessa verdade.
Princípio da liberdade de provas: do princípio da verdade processual (ou real, como se dizia antigamente) deriva o princípio da liberdade de provas, que não é (de forma alguma) absoluto. As partes contam com liberdade para a obtenção, apresentação e produção da prova (dentro doprocesso), mas essa liberdade tem limites. Nem tudo que possa ser útil para a descoberta da verdade está amparado pelo direito vigente. O direito à prova não pode (nem deve) ser exercido a qualquer preço. O que vale então no processo penal, por conseguinte, é a verdade processual, que significa a verdade que pode ser (jurídica e validamente) comprovada e a que fica (efetivamente) demonstrada nosautos.
O direito à prova conta, efetivamente, com várias limitações. Não é um direito ilimitado. Com efeito, (a) a prova deve ser pertinente (perícia impertinente: CPP, art. 184; perguntas impertinentes: CPP, art. 212; Lei 9.099/95, art. 81, § 1º); (b) a prova deve ser lícita (prova obtida por meios ilícitos não vale); (c) devem ser observadas várias restrições legais: art. 207 (direito ao sigilo),479 (proibição de leitura de documentos ou escritos não juntados com três dias de antecedência) etc.; (d) e ainda não se pode esquecer que temos também no nosso ordenamento jurídico várias vedações legais (cartas interceptadas criminosamente: art. 233 do CPP) e constitucionais (provas ilícitas, v.g.). De outro lado, provas cruéis, desumanas ou torturantes, porque inconstitucionais, também nãovalem. Não é admitida a confissão mediante tortura, por exemplo.
(2) Princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas: a prova ilícita é uma das provas não permitidas no nosso ordenamento jurídico. A CF, no seu art. 5º, inc. LVI, diz: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.
Provas ilícitas, por força da nova redação dada ao art. 157 do CPP, são “as obtidas emviolação a normas constitucionais ou legais”. Em outras palavras: prova ilícita é a que viola regra de direito material, seja constitucional ou legal, no momento da sua obtenção (confissão mediante tortura, v.g.). Impõe-se observar que a noção de prova ilícita está diretamente vinculada com o momento da obtenção da prova (não com o momento da sua produção, dentro do processo).
O momento da obtenção...
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