Pressupostos do dever de indenizar

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  • Publicado : 18 de dezembro de 2012
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DOS PRESSUPOSTOS DO DEVER DE INDENIZAR E O ENUNCIADO 159 DO CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL

Quando se cogita acerca do tema direito de danos, assunto talvez dos mais palpitantes em todo o direito civil, há de ser ter que necessariamente deverão estar presentes alguns pressupostos, sem os quais, como se depreende da expressão utilizada, não nascerá qualquer pretensão reparatória.
Tem-se assimque para que se pense na gênese da reparação civil, mister a presença de uma ação ou omissão praticada por um sujeito de direito, qualificada por um fator de imputabilidade eleito pelo legislador (culpa, dolo, equidade, boa-fé objetiva, etc), um dano, material ou extrapatrimonial e ainda um liame imaterial, denominado nexo de causalidade, ligando o efeito à causa.
Deste modo, na ausência dequalquer um dos aludidos pressupostos, não há como se afirmar que possa surgir qualquer dever jurídico nesta seara do direito, excepcionada desde logo a questão de eventual cláusula penal ou de arras penitenciais, enquanto modalidades de liquidação a forfait dos danos, que poderão ser disparadas ainda que não haja prejuízo na hipótese de incumprimento de negócio jurídico que as contenha.
Por nãohaver espaço para maiores considerações, em verdade, interessa, para análise do enunciado em questão, o pressuposto dano, destacando-se que o ordenamento jurídico tutela tanto danos materiais como imateriais, sendo que os primeiros são absorvidos pela expressão perdas e danos e os últimos pela denominação de danos extrapatrimoniais ou danos morais, sendo que entendo que os últimos não passam demodalidade do primeiro.
Assim, causada lesão a um bem jurídico, pela via direta ou reflexa, se houver em decorrência desta efetiva diminuição patrimonial, ter-se-á o nascimento do dever de reparar o dano emergente e quando a conseqüência afete também a possibilidade de aferir proveito, violando legítima expectativa de ganhos, se estará diante dos lucros cessantes.
Mas quando haverá danoextrapatrimonial ?
Mister destacar que somente se estará diante de tal possibilidade quando o ilícito, seja ele aquiliano ou negocial, violar a esfera dos direitos da personalidade da vítima, atacando por exemplo seu nome, sua honra, sua integridade psicofísica ou ainda utilizando indevidamente a imagem da vítima.
Infelizmente, por conta da banalização do tema e talvez ainda em razão da construção deteses sem qualquer amparo científico, seja em virtude da inércia profissional ou de absoluto despreparo, as ações postulando reparação de danos extrapatrimoniais se alastraram desmedidamente, muitas delas sem qualquer fundamento hábil a disparar a pretensão reparatória.
Talvez ainda, o problema aferido seja fruto de toda uma dogmática que por longa data focou o direito exclusivamente sob binômiodano - reparação, pensamento que logicamente resta superado nas mentes e obras da vanguarda pensante de todo o civil law, mas que ainda impera em muitos momentos da praxis, de modo equivocado, pois efetivamente, não se pode pensar na tutela dos direitos de personalidade sob tal baluarte, posto que as situações jurídicas existenciais devem ser protegidas a todo tempo.
Visando corrigir taisdistorções, parece que o teor do enunciado sob análise é bastante acertado, pois além de implicitamente exigir que estejam presentes os pressupostos anteriormente aludidos, dispõe que meros aborrecimentos ligados à ofensa a valores materiais que venham a ser suportados pela vítima não são hábeis a disparar pretensão reparatória na seara extrapatrimonial, o que ratifica a necessidade de que para que surja odever de indenizar tais valores imateriais, deva haver violação a um dos direitos da personalidade.
Assim, nos exatos termos em que fora aprovado, por ocasião da III Jornada de Direito Civil organizada pelo Conselho da Justiça Federal, dita o enunciado 159 que “o dano moral, assim compreendido todo o dano extrapatrimonial, não se caracteriza quando há mero aborrecimento inerente a prejuízo...
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