Pode constituinte originario

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Poder Constituinte Originário
Não há sociedade sem direito. Fala-se em sociedade, fala-se em Direito. Daí surge uma questão, quem tem o poder de estruturar, dar corpo, constituir a sociedade? É o Poder Constituinte. A expressão vem do poder de constituir, este é quem constitui a sociedade.
Abade Sieyès foi o precursor da doutrina do Poder Constituinte, na obra Que é o terceiro Estado[3]?: “Aconcepção de Sieyès prende ao Estado a idéia de que ao mesmo é indispensável uma Constituição e que esta é obra de um poder anterior a ela própria – o Poder Constituinte”[4].
Leciona Michel Temer que o Poder Constituinte “é a manifestação soberana da vontade de um ou alguns indivíduos capaz de fazer nascer um núcleo social” [5]: “O Poder Constituinte, como o próprio nome indica, visa constituir,criar, positivar, normas jurídicas de valor constitucional”[6]. Tais normas servem como fundamento de validade de todas as outras normas.
Paulo Bonavides assevera:
“Cumpre todavia não confundir o poder constituinte com a sua teoria. Poder constituinte sempre houve em toda sociedade política. Uma teorização desse poder para legitimá-lo, numa de suas formas ou variantes, só veio a existir desde oséculo XVIII, por obra da sua reflexão iluminista, da filosofia do contrato social, do pensamento mecanicista anti-historicista e anti-autoritário do racionalismo francês, com sua concepção de sociedade”[7].
Trata-se do poder de elaborar a Lei Fundamental de um país, que vinculará todas as demais, dando-lhes fundamento de validade e constituirá o marco inicial do ordenamento jurídico. Resta saber setal atividade encontra limites jurídicos, para tanto abordaremos as teorias positivista e jusnaturalista.
Positivismo
Para o positivismo jurídico, todo o direito se resume no direito positivo, ou seja, direito posto pelo Estado, na forma da lei, independentemente de seu conteúdo. Os positivistas têm a Constituição como fundamento de validade das leis. Válida é uma lei compatível com aConstituição. Esta encontra fundamento de validade na norma hipotética fundamental, que pode ser reduzida na frase “a Constituição deve ser obedecida”[8], seja ela justa ou injusta.
Dentro da perspectiva positivista, o Poder Constituinte é juridicamente ilimitado, por uma razão óbvia, já que para a doutrina positivista não há direito que possa ser invocado contra o Poder Constituinte, ele é “um poderonipotente, incondicionado: o poder constituinte não está subordinado a qualquer regra de forma ou de fundo”, conforme ressalta Canotilho[9].
Defendem os positivistas que o Poder Constituinte é o poder de criar normas que pertencem à hierarquia máxima dentro do direito positivo. Ele cria um novo Estado, um novo Direito, e não se pode falar de uma limitação do órgão do Poder Constituinte numalegalidade que nunca existiu ou que foi substituída.
Para os positivistas, como não há nenhuma espécie de regra de direito limitando a atuação do Poder Constituinte, o direito surge com a Constituição, que constitui o ponto de partida da ordem jurídica positiva. É dizer, o Poder Constituinte, segundo os positivistas, nunca estará sujeito a uma regra jurídica, já que elabora o fundamento de validade detodas as regras jurídicas.
Não há inconstitucionalidade dos atos praticados pelo Poder Constituinte Originário, já que não há limite algum a restringir a sua atividade. Seus atos não são passíveis de controle de compatibilidade com qualquer diploma ou regra.
A teoria positivista foi adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que não admite a tese da inconstitucionalidade das normas constitucionaiselaboradas pelo Poder Constituinte Originário, salientando: “A tese de que há hierarquia entre normas constitucionais originárias dando azo à declaração de inconstitucionalidade de umas em face de outras é incompossível com o sistema de Constituição rígida”[10].
Diante a alegação de desrespeito à cláusula pétrea por norma elaborada pelo Poder Constituinte Originário, O Supremo Tribunal Federal...
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