Pedro leal

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O Direito como União de Regras Primárias e Secundárias

por Noel Struchiner



Por esses motivos, Hart se vê obrigado a encontrar uma outra forma de explicar o direito. Assim, adota o slogan: “o direito como união entre regras primárias e secundárias”, não como uma definição essencialista do direito, capaz de captar e exaurir a sua natureza, mas sim em função de sua ampla capacidade deexplicar os casos centrais – casos fronteiriços sobre o que é o direito também ocorrem – em que estamos acostumados a falar na existência de um sistema jurídico. De acordo com ele, a chave para o entendimento do direito (the key to the science of jurisprudence) reside nessa formulação, que é capaz de esclarecer alguns dos conceitos mais básicos que constituem a estrutura do pensamento jurídico. Parachegar a essa formulação, Hart nos convida a pensar acerca de uma sociedade pré-jurídica, uma sociedade primitiva, com uma população pequena, cuja organização social está baseada em estreitos laços de parentesco, sentimentos e crenças comuns. Essa sociedade só apresenta regras primárias, que impõem deveres e obrigações para as pessoas. Hart sugere um experimento de pensamento segundo o qualdeveríamos imaginar quais são os problemas ou patologias que começam a aparecer na medida em que essa sociedade vai se tornando mais complexa. Hacker, em seu artigo “Hart’s Philosophy of Law” diz que o que Hart está propondo não é uma antropologia de gabinete, mas sim um exercício genuíno de análise conceitual, extremamente útil para compreender as características cruciais dos nossos sistemas sociaiscomplexos e a estrutura dos conceitos utilizados para descrever esses sistemas.

Conforme as sociedades baseadas apenas em regras primárias (isto é, regras costumeiras que surgem de uma pressão social difusa e que determinam deveres e obrigações para as pessoas) vão se tornando mais complexas, começam a surgir certos problemas significativos. O primeiro problema que pode surgir é a falta de certezasobre quais são as regras que de fato pertencem à comunidade. Um sistema de regras é mais do que um mero conjunto de regras de natureza distintas, sem qualquer marca comum. Um sistema pressupõe a existência de uma relação definida entre os elementos do conjunto. Se alguém fica em dúvida acerca da existência ou não de uma determinada regra, não existe um critério ou conjunto de critérios, paraidentificar quais são as regras do sistema, já que ex hypothesi a única coisa existente na comunidade é o conjunto de regras primárias. O segundo problema é a rigidez ou caráter estático de tais regras primárias, que não acompanham as mudanças no ritmo exigido pelas necessidades, uma vez que não há normas que dizem como revogar ou modificar as regras. Como isso depende de uma pressão social difusa, asmudanças são lentas. Por fim, há um problema de eficácia: duas pessoas podem concordar a respeito da existência de uma regra primária, mas, se elas discordam sobre se a regra foi ou não cumprida (por exemplo, por causa de uma divergência na sua interpretação), não há outras regras prevendo a forma de resolução dos conflitos, ou a criação de órgão para resolve-los de forma definitiva e comautoridade, o que dá origem às vinganças privadas. Assim, a existência de regras não é eficiente, porque não resolve o problema da pacificação social.

Os remédios usados para resolver esses problemas são os mesmos que transformam uma sociedade pré-jurídica em uma sociedade jurídica: a criação de regras secundárias, que curam as patologias da incerteza, caráter estático e ineficácia das regrasprimárias. São três os tipos de regras secundárias: a de reconhecimento (que resolve a crise de certeza); as de alteração (que buscam solucionar o problema do caráter estático); e as de adjudicação (que dão conta da questão da falta de eficácia). Nas palavras do autor:

O remédio para cada um destes três defeitos principais, nesta forma mais simples de estrutura social, consiste em complementar...
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