Os objetos simbólicos da proibição: o que se desvenda a partir da presunção de evidência

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JUAREZ TAVARES
OS OBJETOS SIMBÓLICOS DA PROIBIÇÃO: O QUE SE DESVENDA A PARTIR DA PRESUNÇÃO DE EVIDÊNCIA

OS OBJETOS SIMBÓLICOS DA PROIBIÇÃO:
O QUE SE DESVENDA A PARTIR DA PRESUNÇÃO DE EVIDÊNCIA
Juarez Tavares
Professor Titular de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro
Subprocurador-Geral da República

1. A partir dos postulados inseridos nas constituições de Virgínia,Maryland e dos
Estados Unidos (1776), por um lado e na Declaração Universal dos Direitos do Homem e
do Cidadão da Revolução Francesa (1789), por outro, estabeleceu-se que o crime e a pena
estariam subordinados a uma prévia definição e cominação legais. A adoção desse
princípio da legalidade foi estendida, praticamente, a todos os países, inclusive o Brasil,
que já passa a contemplá-lo naConstituição Imperial de 1822 (art. 175 nº 11). Dada sua
característica de princípio delimitador do poder punitivo do Estado, o princípio da
legalidade vem sendo, desde há muito, cultivado pela doutrina jurídica como o grande
baluarte das liberdade individuais. E, de fato, sem este princípio parece que, à primeira
vista, todas as pessoas ficariam inteiramente vulneráveis em face dos caprichos dosgovernantes e de todas as entidades que, utilizando-se do poder do Estado, quisessem
fazer valer seus interesses por meio de uma repressão generalizada, a ser exercida sobre
seus opositores. Ninguém duvida, portanto, da importância de se manter esse princípio
nas constituições e nos respectivos códigos penais. Há, de certo modo, uma parcimônia
doutrinaria em admitir sua extensão, também, aoprocesso penal, mas, dependendo das
vinculações que o processo penal venha a ter com o direito penal, sua adoção no âmbito
processual se deve ter como necessária e como consequência de uma ordem jurídica
democrática.
2. Assentada, assim, a inquestionável validade do princípio da legalidade, não custa
especular sobre se, efetivamente, esse princípio pode assegurar uma verdadeira proteção
àpessoa humana diante do Estado. Uma vez garantida a liberdade humana, não só por
este princípio, mas também na própria Constituição (art. 5º), poder-se-ia supor que a
simples invocação desses preceitos já seria suficiente para que nos convencêssemos de
que estaríamos juridicamente protegidos.

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JUAREZ TAVARES
OS OBJETOS SIMBÓLICOS DA PROIBIÇÃO: O QUE SE DESVENDA A PARTIR DA PRESUNÇÃO DEEVIDÊNCIA

3. A questão, entretanto, parece que comporta alguns desdobramentos na realidade, que
são esquecidos ou relegados pela doutrina. O que se observa é que uma vez adotado o
princípio de que qualquer crime deva estar, previamente, definido em lei, se de fato isso
ocorrer, ou seja, se uma certa conduta vier a ser capitulada, legalmente, como criminosa,
a primeira conclusão a que se chegaé que essa criminalização é legítima, ou seja, a
definição legal de uma conduta como criminosa torna essa criminalização uma evidência,
à primeira vista, incontestável. Portanto, o princípio da legalidade, que inicialmente se
apresentava como uma garantia da liberdade, passa a servir de legitimação dos atos
destinados a suprimir essa liberdade. Por esta característica, portanto, da aplicaçãoprática
da legalidade dos crimes em face de sua, inicial, previsão teórica, já não se poderá dizer,
com tanta convicção, que o princípio da legalidade constitui um baluarte intransponível
de defesa da pessoa humana. Neste caso, a realização prática da legalidade, como forma
jurídica, implicará uma transmutação, ou seja, uma metamorfose: do herói para o vilão. A
pergunta que fica é a seguinte:que faz a pessoa diante desse quadro? Há muitas
respostas, mas parece que nenhuma delas é muito confortante.
4. Há uma passagem interessante na obra de Rudolf Carnap e Martin Gardner que,
independentemente da sua filiação científica ao neopositivismo, bem pode caracterizar os
efeitos dessa metamorfose. Ambos, na verdade, não estavam preocupados com a relação
entre legalidade e evidência,...
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