Montoro - direitos subjetivos

CAP. 15 – CONCEITO DE DIREITO SUBJETIVO

1- Noções preliminares: denominações e problemas
Ao lado do direito-ciência, direito-justo, direito-norma e do direito-fato social, coloca-se o direito faculdade.

Savigny – “O direito considerado na vida real, envolvendo e penetrando por todos os lados nosso ser, nos aparece como um poder do individuo. Nos limites desse poder, reina a vontade do individuo, e reina com o consentimento de todos.

Natureza do direito-subjetivo – discute-se, desde a existência desse direito, até sua validade, importância e características.

Examinaremos: a) doutrinas negadoras do direito subjetivo – Duguit e Kelsen; b) doutrina da vontade “clássica” - Windscheid; c) doutrina do interesse ou do interesse protegido – Ilhering; d) doutrinas mistas ou ecléticas (vontade + interesse) – Jellink, Michoud, Ferrara e outros.

2- Teorias negadoras do direito subjetivo. 1. Teoria objetiva ou realista de Duguit (Tratado de Direito Constitucional) e 2.Teoria formalista de Kelsen (Teoria pura do direito)

Duguit: Direito subjetivo é uma noção inútil e vazia de sentido.

Defeito essencial do direito subjetivo “certas vontades têm uma qualidade própria que lhe dá o poder de se impor a outras vontades”.

Sua objeção geral aos direitos subjetivos fundamenta-se: a) Os direitos subjetivos individuais, eles seriam um poder ou qualidade da vontade humana. Nada conhecemos e nem podemos conhecer sobre a natureza da vontade. Nem mesmo se ela é livre ou determinada. b) Mais grave ainda, é o caso dos chamados direitos subjetivos das coletividades ou instituições.

Positivista, Duguit vê o direito subjetivo como mentalidade metafísica.
Em lugar de dizer simplesmente que o desrespeito a determinadas situações jurídicas viola uma regra social obrigatória, preferiu-se dizer que ele atenta contra uma pretensa vontade substancializada.

Objeção especial contra a concepção individualista da “Declaração dos Direitos