Mestrado

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DWORKIN, Ronald. (1986) Capítulo 1 – O que é o direito? O império do Direito. São Paulo: Martins Fontes
1. Por que é importante
2. Divergências quanto ao direito
São questões relevantes: o modo como os juízes decidem as causas; o que eles pensam que é o direito; e, qndo divergem sobre esse assunto, qual é o tipo de divergência que estão tendo.
3 tipos diferentes de questões:
Q.1 – Questõesde fato:
O que aconteceu? – Fato Histórico
Q.2 – Questões de direito
Q.3 – Questões interligadas de moralidade política e fidelidade:
A solução da Lei é justa? – Discussão Moral
(conceito de Proposições Jurídicas: todas as diversas afirmações e alegações que as pessoas fazem sobre aquilo que a lei lhes permite, proíbe ou autoriza.)
As pessoas costumam trabalhar com proposições jurídicasbinárias: Verdadeiro/Falso.
[“Fundamentos do Direito” são oferecidos às proposições jurídicas para descobrir se elas são falsas ou verdadeiras]
Os Fundamentos do Direito dizem quando a verdade ou falsidade de outras proposições mais conhecidas torna uma proposição jurídica específica verdadeira ou falsa.
Q.2 – Questões de Direito:
Q.2.A – Divergência Empírica sobre o Direito
Concorda-se sobre osfundamentos do Direito, mas não se sabe se há uma Lei nesse sentido.
Q.2.B – Divergência Teórica sobre o Direito
Sabe-se bem o arcabouço legislativo, mas discordam sobre quais outros tipos de proposições, quando verdadeiras, tornam verdadeira uma certa proposição jurídica (fundamentos do Direito), ou seja, sobre o que o Direito realmente é.
O público em geral está interessado na Q.3, questionandose os juízes irão “descobrir” ou “inventar” o direito que anunciarão, mas para essa aparecer, deve estar bem definidas as Q.1 e Q.2, conseqüentemente, é raro que os juízes reflitam sobre se devem ou não observar o direito uma vez que tenham decidido qual seu verdadeiro sentido.
Uma matéria que nunca tenha sido julgada, ao sê-la “criará novo direito”, em conformidade com aquilo que o direito jáé.
Em 1969, uma decisão da Suprema Corte Americana acabou com a segregação racial nas escolas públicas. Se se pensar que antes da decisão era legal e depois ilegal, então a corte “inventou direito”; se, ao contrário, se pensar que tal situação já era ilegal, então a corte “descobriu direito”. Só que essa diferenciação só poderia acontecer se todo mundo tivesse claro “o que é o direito”, ou seja, senão houvesse Divergência Teórica sobre o Direito (Q.2.B).
3. O direito como simples questão de fato
Por ser difícil a identificação da divergência teórica, a maioria dos estudiosos diz que ela é uma ilusão, que na verdade advogados e juízes estão de acordo quanto aos fundamentos da lei, isso D chama de ponto de vista da simples questão de fato dos fundamentos do direito: “O direito nada mais édo que aquilo que as instituições jurídicas decidiram no passado.” O direito é sempre uma questão de fato histórico e nunca depende da moralidade. A divergência teórica é apenas política disfarçada.
Simples questão de fato dos fundamentos do direito 1: a base
O que o direito é não depende do que deveria ser. Quando juristas divergem sobre o que é o direito, um deles está errado. Daí exige-seatenção do cidadão precavido para a questão da fidelidade diante de tais divergências.
Simples questão de fato dos fundamentos do direito 1.a – Questão da Fidelidade: visão conservadora (popular-maioria)
Os juízes devem, sempre, a cada decisão, seguir o direito em vez de tentar aperfeiçoá-lo. Eles podem não gostar do direito que encontram, mas ainda assim devem aplicá-lo. Os maus juízes são aquelesque submetem a lei a seus objetivos ou opiniões políticas.
Simples questão de fato dos fundamentos do direito 1.b – Questão da Fidelidade: visão progressista (popular-minoria)
Os juízes devem procurar melhorar a lei sempre que possível. O mau juiz é o juiz rígido e mecânico, que faz cumprir a lei, sem se preocupar com o sofrimento, a injustiça ou a ineficiência que se seguem. O bom juiz...
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