Garantismo penal

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FACULDADE INTEGRADA TIRADENTES – FITS
DIREITO DIURNO – 3º PERÍODO
Direito Penal III
ANTONIO BALDWIN FARIAS

“Analise de jurisprudência de aborto com anencefalia”

Maceió, 21 de setembro de 2011.

1. Jurisprudência encontrada:
Fonte: site jusbrasil.com.br

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
9.ª Câmara de Direito Criminal
Registro: 2011.0000023778
ACÓRDÃOVistos, relatados e discutidos estes autos do Mandado de Segurança nº 0011516-37.2011.8.26.0000, da Comarca de São José do Rio Preto, em que são impetrantes ROSANGELA MARIA DE LACERDA VENTURA e RAFAEL GEORGE FERNANDES VENTURA sendo impetrado MM. JUIZ(A) DE DIREITO DA 1ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO.
ACORDAM, em 9ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de SãoPaulo, proferir a seguinte decisão: "Concederam a segurança. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores NUEVO CAMPOS (Presidente) e PENTEADO NAVARRO. São Paulo, 24 de março de 2011.
Relator: Francisco Bruno
Voto n.° 6.546

Mandado de segurança. Aborto de indicação
“eugênica”. Feto anencefálico. Interrupçãoda
gravidez requerida pelos pais. Aplicação analógica,
nos termos do art. 4.° da Lei de Introdução ao Código
Civil, do art. 128, II, do Código Penal (que, dizendo
respeito a feto saudável, claramente se aplica, com
ainda maior razão, ao caso). Ordem concedida.

1. Trata-se de mandado de segurança impetrado por Rosângela Maria de Lacerda Ventura e Rafael George Fernandes Ventura contra R.decisão do MM. Juízo de Direito da 1.ª Vara Criminal de São José do Rio Preto, que indeferiu autorização para que se interrompa a gestação da impetrante, requerida por se ter verificado quadro de anencefalia. Deferida a liminar e prestada as informações, manifestou-se a douta Procuradoria Geral de Justiça pela concessão da ordem.

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2. Tendo em vista os argumentos usualmente usados(inclusive emjuízo) acerca da questão ora em pauta, convém, desde logo, deixar claro que se trata, aqui, de questão jurídica. É certo que o pedido diz com matéria cercada de questões religiosas, éticas, filosóficas etc.; todavia a não ser dentro dos estritos limites estabelecidos pela lei, não dizem elas respeito ao juiz e sim ao legislador. De tal sorte, pouco importa ser eu, como cidadão, contrário ao aborto.Concordo com a milenar posição da Igreja Católica, contrária a todo o tipo de aborto direto, ainda que para salvar a vida da mãe. É a chamada “doutrina do duplo efeito”, por demais complexa para ser aqui discutida; basta dizer que uma intervenção que cause indiretamente (ainda que com certeza a extração do útero, por exemplo) a morte do feto é permitida (conduta dolosa, portanto), embora não seadmita a intervenção direta contra o feto.
3. Deixei claro, no despacho em que deferi a liminar, que a meu ver o aborto de feto anencefálico, perante nossa lei, não caracteriza crime (abaixo repetirei os argumentos); contudo, para que o raciocínio seja válido, é necessário que se responda uma pergunta: as hipóteses do art. 128 do Código Penal constituem justificantes (excludentes da ilicitude) oudirimentes (causas de exclusão da culpabilidade)? Pois é evidente que somente no primeiro caso estariam abrangidos também a mãe e o pai, quando requerem a prática do aborto, e não apenas o médico, como levaria a crer uma leitura simplista do artigo (que, aparentemente, favorece somente a ele). E mesmo uma interpretação extensiva jamais poderia beneficiar o pai que de qualquer modo concorre para aconduta. A só justificação da pergunta, creio, fornece a resposta; mas, como há quem defenda a segunda hipótese (tratar-se-ia de dirimente), deixo consignado que a doutrina brasileira, em sua quase unanimidade, as considera causas de justificação.
4. Muito bem. Dito isto, passo a justificar a afirmativa de que o aborto de feto anencefálico, feito com a concordância dos pais (a ressalva é...
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