Formalismo e antiformalismo

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HANS KELSEN E O POSITIVISMO JURIDICO

Kelsen é o fundador da teoria pura do direito, doutrina de extraordinária ressonância no pensamento jurídico das últimas décadas, em especial na Europa continental, coma qual seu autor pretendeu devolver à ciência jurídica seu caráter de ciência, no mais rigoroso sentido da palavra, e restaurar a pureza do objeto, próprio desta ciência, o direito.

Paraobter tais propósitos, Kelsen desenvolve um método jurídico estritamente homilógico, mediante o qual quer eliminar toda influência psicológica, sociológica e teológica na construção jurídica, e circunscrever a missão da ciência do direito ao estudo exclusivo das formas normativas possíveis e às conexões essenciais entre as mesmas. Tudo num contexto importante: aquele que, com a decrepitude e depoisa queda dos impérios, alemão e austro-húngaro, permite aos países germânicos atingir a realização política da modernidade democrática. Desde essa perspectiva, “Weimar” é um momento essencial na cristalização destas teorias político-jurídicas. Isto é claro no que diz respeito a Carl Schmitt1, em cuja obra, uma crítica de Weimar, ocupa um lugar fundamental como crítica do ordem constitucionalliberal-burguês. O austríaco Kelsen é também, e em grande parte, um pensador de (e em) Weimar. Nesse sentido, não é casual que o essencial da produção kelseniana em matéria de teoria política se situe nos anos weimarianos, marcada pela urgência da defesa da democracia. Entre os aspectos mais característicos de seu pensamento cabe destacar os seguintes: Em primeiro lugar, o dado primário da experiênciajurídica constitui a norma. A estrutura da norma jurídica consiste numa proposição hipotética. Daí que, ao implicar a norma jurídica um dever ser, o direito pertença à esfera do dever ser e não à do ser. Em segundo lugar, a norma jurídica é explicada não isoladamente, senão no marco de um complexo unitário chamado ordenamento jurídico que se funda no fato que todas as normas do conjunto se derivamde uma única norma suprema ou fundamental. Em terceiro lugar, conquanto a unidade do ordenamento jurídico postula sua exclusividade cabe a coexistência de ordenamentos, que Kelsen explica, do mesmo modo que com as diferentes normas e a norma fundamental, mediante uma ordem hierárquica entre os ordenamentos, de maneira que o inferior é autorizado pelo superior até chegar ao ordenamentointernacional que cumpre a função de Grundnorm. Para Kelsen o fundamento da validez do direito estatal deve ser procurado no direito internacional, pelo que a paz universal é pensável através de um único ordenamento jurídico mundial. Os méritos jurídicos de Kelsen são inegáveis, e isso explica sua ressonância. Sua construção adoece, não obstante do desconhecimento do direito natural, como fundamento dajustiça e, consequentemente, incide nas dificuldades limites de toda filosofia do direito de tipo positivista. Hans Kelsen, ilustre jurista especializado em filosofia do direito, direito constitucional e sua maior contribuição: direito internacional. Entre os aspectos característicos de seu pensamento temos o dado primário da experiência jurídica e sua contribuição da norma, esta última, sendo oordenamento que sucede quando todas as normas se derivam numa única.

HANS KELSEN E A TEORIA PURA DO DIREITO E A NORMA HIPOTÉTICA

No campo teórico, o Jurista procurou lançar as bases de uma Ciência do direito, excluindo do conceito de seu objeto (o próprio Direito) quaisquer referências estranhas, especialmente aquelas de cunho sociológico e axiológico (os valores), que considerou, por princípio,como sendo matéria de estudo de outros ramos da Ciência, tais como da Sociologia e da Filosofia. Assim, Kelsen, por meio de uma linguagem precisa e rigidamente lógica, abstraiu do conceito do Direito a ideia de justiça, porque esta, a justiça, está sempre e invariavelmente imbricada com os valores (sempre variáveis) adotados por aquele que a invoca, não cabendo, portanto, pela imprecisão e...
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