Fontes do direito

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ConceitoO termo Fontes do Direito permite a enunciação de definições distintas[2]. A própria palavra fonte retmete-nos imediatamente à imagem de aguá jorrando da terra, conforme provém do significado do vocábulo fons em latim, apontando para a origem de algo, sendo o ponto de partida no caso do direito. No entanto, serve como resposta à indagações básicas, quais sejam: De onde surge o direito?Onde podemos encontrá-lo? Qual a materialização de seus enunciados? Dentre outras. A metáfora adquire maior relevância com o movimento de codificação do direito vivido pelos sistemas europeus, desde o século XIX, já que o direito legislado passa a ter valor significativo[3].

Como explica Vitor Frederico Kümpel[4], as Fontes de Direito são as formas de expressão do direito positivo, sendocaracterizadas como meios de exteriorização e reconhecimento das normas jurídicas. A expressão fonte do direito ainda pode ser entendida como (i) a origem ou causa do direito ou (ii) repositório de onde é possível extrain informações e o próprio conhecimento sobre o direito[5].

Nesse sentido, interessante é a construção do argumento de Tercio Sampaio Ferraz Junior[6] a respeito da diferenciação entrefontes formais e materiais do direito. O autor inicia o tópico fontes do direito com o seguinte subtítulo: uma teoria a serviço da racionalização do estado liberal, pois se o ordenamento jurídico é concebido como um sistema, podem sim existir antinomias e lacunas que provêm do problema dos centros produtores de suas normas, bem como de sua unidade e pluralidade. A própria teoria das fontes dodireito implica em reconhecer que o direito não é um dado posto e sim uma construção humana. Dessa forma, cria-se um problema teórico, já que o reconhecimento do direito como uma construção cultural humana, não exclui seu aspecto formal posto, ou seja, a matéria-prima do direito não se confunde com a própria obra.

Porém, mesmo sendo uma dicotomia presente na doutrina, a distinção entre fontesformais e materiais faz com que a idéia de ordenamento jurídico como unidade fique ameaçada. A discussão teórica das fontes do direito também faz nascer problemas de legitimação do próprio direito, assim, o direito pode ter uma fonte formalmente reconhecida, como uma lei, mas que não expresse sua fonte material, que seria espúria. Ou seja, a lei poderia formalizar um desvalor que não correspondesse aoespírito do povo em determinada situação. Este argumento, de cunho dogmático, faz com que a importância das fontes materiais se esvazie, de certo modo, visto que serviria apenas como ferramenta para revelar o direito, cuja fonte autêntica seria a material. Mas, também poderia ser argumentado que, sem o aspecto formal, nenhum elemento material serria reconhecido como válido.

[editar] FontesMateriaisDe acordo com Dimitri Dimoulis[7], fontes materiais são os fatores que criam o direito, dando origem aos dispositivos válidos, sendo assim, todas as autoridades, pessoas, grupos e situações que influenciam a criação do direito em determinada sociedade. Nesse sentido, por fonte material indicam-se as razões últimas da existência de determinadas normas jurídicas ou mesmo do próprio direito,sendo a busca de tais causas mais filosófica do que jurídica. A idéia de fonte material liga-se às razões últimas, motivos lógicos ou morais, que guiaram o legislador, condições lógicas e éticas do fenômeno jurídico que constituem objeto da sociologia jurídica[8].

Por esta razão, Dimitri Dimoulis argumenta que a identificação de fontes materiais é controvertida, em função do conflito que existeentre as teorias funcionalistas e as teorias do conflito social. As teorias funcionalistas consideram o direito como expressão dos interesses das sociedades e as teorias do conflito socialanalisam o direito como resultado da contínua luta entre interesses opostos. Por esta razão, o estudo de fontes materiais do direito, na visão do autor, é objeto da sociologia do direito.

De forma mais ampla,...
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