Filosofia do diretito

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INTRODUÇÃO

John Finnis elabora uma distinção entre as teorias e doutrinas do direito natural surgidas ao longo do tempo, as quais não separam a ideologia por trás da teoria e o próprio conteúdo defendido, qual seja, a forma de abordagem da lei natural. O autor entende as diversas vertentes epistemológicas do direito natural como irrelevantes, visto considera-las desprovidas de função nadeterminação da existência e do conteúdo de leis naturais. É justamente esse equívoco apontado por Finnis que coloca em cena a questão do “eterno retorno do direito natural”, muitas vezes, como uma alteração da configuração ontológica do direito, e não da abordagem epistemológica que lhe é concernente.
O direito natural, segundo Cristóbal Orrego Sánchez em estudo sobre Finnis (“John Finnis. La luchapor el derecho natural”), não tem história; há, no entanto, uma história da reflexão (epistemologia) sobre o direito natural, construída em referência à historicidade da aplicação prática das leis naturais à contingência humana. Nelson Saldanha ensina que uma crítica do direito natural precisa ser desenvolvida tendo por objeto não o próprio direito natural, mas sim a situação histórica da idéia dedireito em que surgiram as diversas teorias jusnaturalistas. Ora, o saber jurídico grego era mais uma reflexão sobre a justiça; o romano já era especificamente jurídico, embora ainda fundado nas definições gregas de physis e Themis; apenas na modernidade separam-se direito natural e direito positivo. É dessa história da epistemologia jusnaturalista que começaremos a tratar agora.

DIREITONATURAL CLÁSSICO
1. PANORAMA GERAL

- Nos séculos posteriores a Homero (século IX a.C.), a mitologia grega vai dando lugar a uma explicação racionalizada a respeito do justo.
- Essa transição do mythos ao logos é realizada pelos filosófos conhecidos como pré-socráticos, os quais admitem a possibilidade de enxergar um mundo por uma perspectiva cosmológica, ou seja, uma abordagem centrada naorigem das coisas do mundo e do próprio mundo.
- Inicialmente, o padrão para a abordagem cosmológica é a noção de physis, de forma a substituir a reflexão sobre os mitos, característica da teogonia e da cosmogonia, por uma reflexão sobre a realidade e a natureza, ainda que sem negar a religião ou a existência de deuses.
- A mera narração, assim, transmuda-se em discurso racional, orientado pela buscade uma verdade fundada em princípios passíveis de uma investigação lógica.
- Nessa primeira fase do pensamento reflexivo, como explicam Aloysio Pereira e Costas Douzinas (História da Filosofia do direito: das origens a Aristóteles), os gregos concebem a ontologia clássica enxergava a totalidade do cosmos como abarcante da physis dos seres, do ethos das convenções sociais, do nomos das convençõeslegais e do logos como fundamento racional da existência e ordenador da ordem cosmológica.
- É nesse quadro que o nomos, como lei regente da pólis, é representado simbolicamente por Themis, divindade relacionada à autoridade como fonte de uma validade jurídica consubstanciada na idéia de legalidade e dotada de coercitividade.
- Douzinas explica que a Grécia arcáica não distinguia entre lei econvenção, ou entre direito e costume.
- Com o surgimento da reflexão sobre a physis, a convenção costumeira passa a ser submetida a questionamentos axiológicos baseados na ordem boa do mundo, que questiona a tradicional e suas injustiças.
- É nesse momento que surge a noção de dike, entendida como a deusa representativa da noção de justo/correto/lícito, impondo o reconhecimento de uma vinculaçãodo nomos a limites pré-autoritativos, não podendo ele ser entendido sempre como ethos.
- A ligação entre physis e logos como crítica ao nomos, entendido como convenção social irrefletida, encontra espaço nos escritos dos sofistas e de Platão, que denunciam o caráter arbitrário da concepção arcaica.
- Os sofistas, segundo explica Douzinas, opunham a physis, entendida como raciocínio crítico,...
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