Estudos em homenagem à prof. dra isabel de magalhães collaço (pág.837-871)

Estudos em homenagem à Prof. Dra Isabel de Magalhães Collaço
(pág.837-871)
A. Castanheira Neves

AS CONDIÇÕES DE EMERGÊNCIA DO DIREITO COMO DIREITO

O problema universal do direito – o seu sentido

Quanto ao direito são 3 os problemas capitais implicados e a remeterem-nos ao originarium fundamental:

1. o problema do POR-QUÊ indica-nos as condições de emergência do direito e afirma que o direito é só uma das respostas possíveis para um problema necessário e que, por isso mesmo, não ficam excluídas respostas diversas enquanto eventuais alternativas ao direito, nomeadamente, a ciência, o poder e a política.
Quanto às alternativas ao direito, existem 3 condições para a emergência do direito: duas são condições essenciais e são preenchidas pela ciência, o poder e a política e uma é condição possível que será preenchida pelo direito.

2. a questão do PARA QUÊ o direito indica qual é a função pela qual o direito se tem concretizado, qual é a função que o direito desempenha em cada época histórica.

3. o QUÊ do direito conduz-nos à questão de saber qual é o fundamento material do direito. Esta resposta é construída pela prática.

Voltando à questão do POR-QUÊ, vamos apresentar o problema do direito em termos universais. Este pode não aparecer como uma resposta universal e esta resposta pode acentuar o carácter historicista do direito.
O direito é apenas uma resposta possível para um problema necessário e, nesse sentido, é visto como uma ordem com um determinado sentido específico: de autonomia e de continuidade.
Esta autonomia/autonomização está ligada à procura de um determinado conceito de homem. Esta procura vai ser distinta em cada ciclo histórico, vai renovar-se continuamente.

Teremos de recorrer a 3 perspectivas diferentes para nos interrogarmos universalmente sobre o direito. São elas:

▪ Perspectiva ahistórica que não tem qualquer