Erro de tipo e erro e proibição no direito penal brasileiro

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CAPÍTULO 1: CONCEITO DE CRIME

1.1 Considerações iniciais

Hodiernamente, o crime pode ser conceituado formalmente como a contradição do fato a uma norma de direito, ou seja, sua ilegalidade como fato contrário à norma penal (Mirabete, p. 95), ou para Capez é tudo aquilo que o legislador descrever como infração penal – não importando o seu conteúdo – (Capez, p. 106), e materialmente como aconduta humana que lesa ou expõe a perigo um bem jurídico protegido pela lei penal (Noronha, p. 105). Temos ainda o conceito analítico de crime - que aborda seus elementos estruturantes - o qual daremos mais ênfase, por ser fundamental ao objetivo desse trabalho: o estudo do erro.
No entanto, o conceito de crime nem sempre foi o mesmo, e também não podemos entendê-lo como algo construído exclusivae internamente pelo Direito Penal, sem relação com outros ramos do conhecimento.
Sobre essa evolução do conceito de crime e a influência que sofre de outros ramos da ciência, explica Mir Puig que a concepção clássica do delito teve como base o positivismo científico, enquanto que a concepção neoclássica foi calcada na teoria do conhecimento do neokantismo (de Stammler; Rickert e Lask), já osistema finalista do delito estribou-se nas contribuições jusfilosóficas de Welzel. A evolução continua, os modernos sistemas de orientação funcionalistas encontram seu fundamento no funcionalismo estrutural de Parsons (que defende, na seara Penal, o funcionalismo teleológico, valorativo ou “moderado”) ou no funcionalismo sistêmico de Luhmann. Enfim, e o normativismo de Roxin e Jakobs atacaram oontologismo de Welzel, este, por sua vez, chocou-se com o relativismo valorativo do neokantismo, que, enfim, marcou oposição ao naturalismo de Von Liszt”. (Santiago Mir Puig, Introducción a las bases del derecho penal, 2ª ed., Montevideo – Buenos Aires, Editorial IB de F, 2002, p. 196/ bit. 229)
Dentre as concepções analíticas de delito apresentadas, a mais aceita é que o crime é fato típico,antijurídico, e culpável. Nesse sentido, Toledo. (Toledo, p.80).
Teotônio, testemunha o triunfo dessa ideia: “não é correta a afirmação de alguns doutrinadores de que o finalismo apenas se afina com a corrente bipartida, que considera a culpabilidade como mero pressuposto d aplicação da pena. Welzel, considerado pai do finalismo, seus discípulos, bem assim os autores que introduziram a doutrina noBrasil, João Mestieri, Heleno Fragoso e Assis Toledo, entre outros, nunca disseram que o crime formava-se apenas pelo fato típico e ilícito, considerando sempre a culpabilidade como um dos seus elementos ou requisitos.” (Teotônio, p. 120)
Alertamos para a existência da corrente quadripartite, para quem o crime é fato típico, ilícito, culpável, e punível. No entanto, a citada corrente goza de poucaaceitação no meio jurídico. Bettiol a critica excluindo a punibilidade do conceito de crime, para ele esse elemento carece de autonomia estrutural, sendo apenas consequência do crime (Bettiol, p. 212-213 In Toledo, p 81).
Existe ainda a teoria bipartite, para quem o crime é fato típico e ilícito, sendo a culpabilidade mero pressuposto de aplicação da pena, tal conceito é adotado por Damásio,Mirabete, e Capez, dentre outros. Atualmente, essa visão é minoria na doutrina nacional, e não goza de respaldo algum internacionalmente, onde foram desenvolvidas, e de onde importadas, as teorias do crime, da ação , da culpabilidade, enfim, o próprio direito penal.
É didático Luiz Régis Prado ao nos mostrar a formação dos elementos do conceito de crime: “A ação, como primeiro requisito do delito,só aparecerá com Berner em 1857, sendo que a ideia de ilicitude, desenvolvida por Rudolf von Lhering em 1867 para a área civil, fora introduzida no direito penal por obra de Franz Von Liszt e Beling em 1881, e a culpabilidade, com origem em Merkel, desenvolvera-se pelos estudos de Binding em 1877. Posteriormente, no início do século XX, graças a Beling em 1906, surgira a ideia de tipicidade”....
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