Era dos direitos

TEORIA GERAL DO PROCESSO

2º SEMESTRE DE 2010

VII – AÇÃO:

1) Introdução:

Com a proibição da justiça privada, o Estado assume para si o monopólio da jurisdição, tutelando os direitos subjetivos privados, sempre que provocado a atuar. Diante disso, segundo Humberto Theodoro[1], decorrem duas conseqüências:

“a) a obrigação do Estado de prestar a tutela jurídica aos cidadãos;

b) um verdadeiro e distinto direito subjetivo – o direito de ação – oponível ao Estado-juiz, que se pode definir como o direito à jurisdição.”

2) Evolução do Conceito de Ação:

a) Teoria Imanentista (clássica ou civilista):

Segundo essa teoria, seguindo a definição de Celso (ius quod sibi debeatur in iudicio persequendi), ação seria entendida como uma conseqüência de todo direito, o que resultaria no fato de que não haveria ação sem direito, não haveria direito sem ação e a ação seguiria a natureza do direito. Sustentada por Savigny, tal teoria influenciou o direito processual por longos anos, inclusive disposta no artigo 76 do Código Civil Brasileiro de 1916.

b) A Polêmica Windscheid-Muther:

As discussões entre esses dois romanistas alemães resultaram na identificação da nítida distinção entre o direito lesado (material) e ação, esta última resultando em dois direitos de natureza pública: “o direito do ofendido à tutela jurídica do Estado (dirigida contra o Estado) e o direito do Estado à eliminação da lesão, contra aquele que a praticou”[2]. A partir dessa idéia de autonomia da ação, duas correntes se formaram quanto ao direito de ação, uma admitindo-o como concreto e a outra abstrato.

c) Ação como Direito Autônomo e Concreto:

Admitindo a autonomia do direito de ação, essa teoria indicava que o seu exercício prescindia de um direito subjetivo material violado ou ameaçado. Por isso da possibilidade das ações declaratórias negativas (que resultam numa simples declaração do juiz da inexistência de