Entre o principio e a regra

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Novos Estudos - CEBRAP - Entre o princípio e a regra: teoria dos direitos fundamentais

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Novos Estudos - CEBRAP
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Novos estud. - CEBRAP no.85 São Paulo 2009
http://dx.doi.org/10.1590/S0101-33002009000300013

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Paula Gorzoni

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TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS de Robert Alexy. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008.

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O livro Teoria dos direitos fundamentais é um dos mais citados e estudados 1 atualmente no Brasil no campo das ciênciasjurídicas. Não só pesquisadores, mas também advogados e juízes utilizam a teoria de Alexy para embasar pareceres, petições e decisões. O constante uso das idéias do jurista 2 alemão inclusive pelos ministros do Supremo Tribunal Federal motivou estudos recentes sobre o assunto . Pretende-se aqui dar enfoque a uma das idéias centrais do trabalho e apontar um debate no qual o livro se insere e que éainda pouco explorado nas discussões da literatura nacional. Desse modo, a resenha terá como ponto de partida a estrutura das normas de direitos fundamentais descrita por Alexy (capítulo 3), detendo-se especialmente na idéia de sopesamento e nas críticas à teoria analisadas no posfácio do livro, escrito em 2002 e também traduzido na versão em português.

DISTINÇÃO ENTRE REGRAS E PRINCÍPIOS
Umdos pontos mais importantes da teoria de Alexy é a distinção entre princípios e regras utilizada para analisar a estrutura das normas de direitos fundamentais. Segundo o autor, essa distinção é a base da teoria da fundamentação no âmbito desses direitos e a chave para a solução de problemas centrais da dogmática dos direitos fundamentais (p. 85). Sem essa distinção não pode haver nem uma teoriaadequada sobre as restrições e as colisões entre esses direitos, nem uma teoria suficiente sobre o papel dos direitos fundamentais no sistema jurídico. Por isso, Alexy afirma que essa distinção é uma das "colunas-mestras" do edifício da teoria dos direitos fundamentais. O autor faz uma distinção precisa entre regras e princípios e uma utilização sistemática dessa diferença em sua teoria. O métodoadotado não é em relação ao grau de generalidade ou abstração das normas, como é usualmente descrito pela doutrina tradicional. Trata-se de uma distinção qualitativa. Isso porque, seguindo a concepção de Alexy, princípios são mandamentos de otimização, ou seja, normas que ordenam que algo seja

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feito na maior medida possível, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas do caso concreto (p. 90) . Por outro lado, regras são mandamentos definitivos, ou seja, normas que só podem ser cumpridas ou não, sendo realizadas por meio da lógica "tudo ou nada". Isso implica formas diversas desolucionar conflitos entre regras e colisões entre princípios: enquanto o primeiro deve ser solucionado por meio de subsunção, a colisão deve ser resolvida por meio do sopesamento. Cabe aqui explicar o que significa cada método. Um conflito de regras só pode ser solucionado de duas maneiras: (1) por meio da introdução de cláusula de exceção em uma das regras, eliminando, desse modo, o conflito; (2)por meio da declaração de invalidade de uma das normas. Isso ocorre porque o problema está localizado no plano da validade, o que não é graduável: "uma norma vale ou não vale juridicamente" (p. 92). Regras garantem deveres definitivos, não podendo existir graduações nesse sentido. Por isso, o conflito entre regras deve ser resolvido por subsunção, aplicando-se integralmente uma determinada regra...
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