Dosimetria da pena

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CÁLCULO DE PENA - APOSTILA
Prof.ª Dr.ª Daniela C. A. da Costa

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APLICAÇÃO DA PENA
ART. 68 – CÁLCULO DA PENA: como determina o art. 68, o cálculo
deve ser feito em três fases (trifásico). 1ª fase: fixa-se a pena-base de
acordo com as circunstâncias judiciais do art. 59. Ela se tornará
definitiva, caso não existam agravantes e atenuantes ou causas de
aumento e diminuição aplicáveis. Seelas existem, passa-se às fases
seguintes. 2ª fase: sobre a pena-base apurada na 1ª fase, recaem as
circunstâncias legais (agravantes e atenuantes) dos arts. 61, 62, 65 e
66. 3ª fase: sobre a pena apurada na 2ª fase (e não sobre a penabase) incidirão as eventuais causas de aumento ou diminuição da
Parte Geral ou Especial do CP. Obs.: apesar de o art. 68 não
mencionar, o juiz ainda tem umaúltima obrigação para fixação da
pena – examinar a possibilidade de substituir a pena privativa de
liberdade aplicada, após a análise destas três fases, por restritivas de
direito ou multa (arts. 44, 59, IV e 60, § 2º). Sendo cabível a
substituição, deverá indicar as restritivas que deverão ser cumpridas
pelo condenado. Não sendo cabível a substituição, deve determinar o
regime inicial decumprimento da pena privativa de liberdade
(conforme o disposto no art. 33, CP).
1ª FASE
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
CIRCUNSTÂNCIAS: são todos os fatos ou dados que se encontram
ao redor do delito, de natureza objetiva e subjetiva, mas que não
interferem na caracterização do crime – não integram a figura típica –
podendo apenas agravar (agravantes e causas de aumento de pena)
ou diminuir(atenuantes ou causas de diminuição de pena) a pena do
mesmo. As circunstâncias, portanto, não se confundem com os
elementos do tipo penal (elementares), sem os quais o crime não se
caracteriza. Concluindo, as elementares são componentes do tipo
legal (estão presentes na definição legal do crime), enquanto que as
circunstâncias são moduladoras da aplicação da penas, e são
acidentais, podem ou nãoexistir na configuração da conduta típica.
Quanto à sua natureza, as circunstâncias podem ser objetivas (reais)
ou subjetivas (pessoais). As primeiras relacionam-se com os modos e

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meios de realização do crime, tempo, lugar, objeto material e
qualidade da vítima. As segundas relacionam-se com a pessoa do
agente, como osmotivos, as qualidades pessoais do agente e
relações pessoais do agente com o ofendido.
As circunstâncias são conhecidas na doutrina como circunstâncias
judiciais, circunstâncias legais e causas de aumento e de diminuição
de pena.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS (art. 59, CP)
Conceito: os elementos constantes no art. 59 são denominados
circunstâncias judiciais porque a lei não os define – deixa acargo do
julgador a função de identificá-los e mensurá-los em cada caso
concreto. Não são, exatamente, “circunstâncias do crime”, mas sim,
critérios limitadores da discricionariedade judicial, que indicam os
elementos que deverão ser analisados na tarefa individualizadora da
pena-base.
 “Ao executar o que lhe determina o art. 59, o juiz individualiza
a pena e fixa a proporção entre esta e ocrime. Trata-se de
direito do réu, e mais do que tudo, indeclinável dever do Estado
no exercitar o poder de punir. É um impedimento pelo qual se
impede o arbítrio no aplicar a pena” (STF – RHC – Rel. Antônio
Néder – DJU 3.3.72, p. 933).
 “É indispensável, sob pena de nulidade, a fixação da penabase, com apreciação e fundamentação das circunstâncias
judiciais, sempre que a pena for aplicadaacima do mínimo
legal” (STF – RTJ121/101 – RHC 66.751, DJU 3.3.89, p. 2515).
 “Não serve a genérica alusão do art. 59 do CP para fixar-se
acima do mínimo a imposição de pena privativa de liberdade,
pois ao juiz cabe especificar cada fator levado em conta na
individualização, a fim de fundamentar adequadamente a
exacerbação operada” (TACRIM-SP – AC – Rel. Haroldo Luz –
RJD 1/125 e JUTACRIM...
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