Direito

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3 O jusnaturalismo segundo Hans Kelsen

Como pretendemos confrontar o positivismo de Kelsen com o Direito natural finissiano, torna-se imprescindível delimitarmos que, apesar de ambos os autores não serem contemporâneos e de não encontrarmos diretamente uma crítica do primeiro autor quanto ao segundo, contudo, principalmente no livro “A Lei natural e os Direitos naturais”, há várias referênciasde Finnis a Kelsen, em sua maioria em um contexto crítico e negativo. Na presente abordagem, será dada ênfase à reflexão de Kelsen quanto ao debate que se refere à justiça em seus
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principais aspectos, para que, após, possamos considerar que apesar de não haver uma crítica expressa a Finnis, tal fato não afasta o contexto de debate então sugerido.Isso porque o positivismo kelseniano ataca a concepção jusnaturalista formulada por Santo Tomás de Aquino, explícito e reconhecido marco teórico de Finnis, e que formulou sua teoria de um Direito natural à sombra da razão humana, mesmo que numa abordagem particular. O limite do que aprestaremos no corrente trabalho, como filosofia do Direito natural, é de suma importância para o êxito de nossoobjetivo, pois, além de trazer pertinência temática quanto ao objeto da presente dissertação, mais uma vez evidenciamos que, na doutrina jusnaturalista, encontramos largas discrepâncias quanto aos seus elementos, como por exemplo, quando se indaga precisamente quanto às suas origens, o que para nós seria irrelevantemente abrangente. Apontamos, desde já, que tal falta de concordância, na visão deKelsen, demonstra por si só a fragilidade do jusnaturalismo frente ao positivismo jurídico, ou seja, uma completa falta de coesão daquele, o que o torna inegavelmente obscuro. Nesses termos, relativamente ao Direito natural, não há acordo quanto a um conceito do que seria à própria “natureza”, da qual emanam os princípios do Direito natural. Ciente desse problema, adverte Norberto Bobbio que équestionável o êxito de um estudo

85 do Direito natural que se baseie numa rígida distribuição de concepções, pois o mesmo se apresentava em traços distintos na Antiguidade, na Idade Média etc1. Prosseguindo, a natureza vista sob a óptica do jusnaturalismo e que aqui merece ser ressaltada, refere-se à sua autoridade em funcionar como atividade legiferante, observando-se, contudo, as ressalvas que acimacitamos. Como aduz Kelsen:
A natureza – a natureza em geral ou a natureza do homem em particular – funciona como autoridade normativa, isto é, como autoridade legiferante. Quem observa os seus preceitos, actua justamente. Estes preceitos, isto é, as normas de conduta justa, são imanentes a natureza. Por isso, elas podem ser deduzidas da natureza através de uma análise, ou seja, podem serencontradas ou por assim dizer, descobertas na natureza – o que significa que podem ser reconhecidas (KELSEN, fl. 94).

Em linhas gerais, essa natureza, conforme as lições de Kelsen, extraídas da citação acima colada, era aquela empírica do acontecer ou a natureza particular do homem, ou seja, observável por um critério de causa e efeito. Assim, via em tal
PUC-Rio - Certificação Digital Nº 0822003/CAassertiva um erro lógico fundamental, pois esse empirismo do Direito natural demonstra nada mais do que um “ser”, e desta observação jamais levaria a um “deve ser”, ou seja, uma norma. Assim, para o Direito natural, para se saber se uma determinada lei deve ser acatada, a mesma deve ser avaliada por uma relação de Direito e sua aptidão em garantir justiça. Aqui reside o grande traço distintivoda doutrina kelseniana daquela desenvolvida pelo jusnaturalismo, pois, naquela, o que se defende é a tese de uma teoria monista do Direito e que, segundo ela, só existe um Direito: o Direito positivo, independente de qualquer avaliação moral, com a desvinculação da norma quanto à sua aptidão de garantir ou não a justiça2. Ao se determinar que a teoria do Direito natural seja uma teria dualista,...
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