Direito

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CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA: UMA RELAÇÃO DIFÍCIL
GILBERTO BERCOVICI
A questão do primado da Constituição, como norma fundamental do Estado, que garante os direitos e liberdades dos indivíduos, foi desenvolvida no decorrer do século XIX, com a consolidação dos regimes liberais nos Estados Unidos e na Europa pós-revolucionários. O constitucionalismo foi utilizado, de um lado, para contrapor aocontratualismo e à soberania popular, idéias-chave da Revolução Francesa, os poderes constituídos no Estado. De outro, utilizou-se a Constituição contra os poderes do monarca, limitando-os. Dessa forma, a Constituição do Estado evitaria os extremos do poder do monarca (reduzido à categoria de órgão do Estado, portanto, órgão regido constitucionalmente) e da soberania popular (o povo passa a ser vistocomo um dos elementos do Estado). Embora liberais, as Constituições não serão, ainda, democráticas. E, mais importante, a Constituição não é do rei ou do povo, a Constituição é do Estado, assim como o direito é direito positivo, posto pelo Estado.1 O conceito clássico de Constituição da segunda metade do século XIX é o de Georg Jellinek, que entende a Constituição como os princípios jurídicos quedefinem os órgãos supremos do Estado, sua criação, suas relações mútuas, determinam o âmbito de sua atuação e a situação de cada um deles em relação ao poder do Estado. 2 A Constituição é estatal, pois só
1 FIORAVANTI, Maurizio, Stato e Costituzione: Materiali per una Storia delle Dottrine Costituzionali, Torino, G. Giappichelli Editore, 1993, pp. 144-145; GRIMM, Dieter, “Der Verfassungsbegriff inhistorischen Entwicklung” in Die Zukunft der Verfassung, 2ª ed, Frankfurt am Main, Suhrkamp, 1994, pp. 106-109 e 143-146; MATTEUCCI, Nicola, Organización del Poder y Libertad: Historia del Constitucionalismo Moderno, Madrid, Trotta, 1998, pp. 253-258 e 268-273; FIORAVANTI, Maurizio, Costituzione, Bologna, Il Mulino, 1999, pp. 118-130 e 135-139 e STOLLEIS, Michael, “Verfassungsideale derBürgerlichen Revolution” in Konstitution und Intervention: Studien zur Geschichte des öffentlichen Rechts im 19. Jahrhundert, Frankfurt am Main, Suhrkamp, 2001, pp. 19-32.

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é possível com o Estado. O Estado é pressuposto pela Constituição, cuja função é regular os órgãos estatais, seu funcionamento e esfera de atuação, o que irá, conseqüentemente, delimitar a esfera daliberdade individual dos cidadãos. A Constituição é também um instrumento de governo, pois legitima procedimentalmente o poder, limitando-o. A política está fora da Constituição.3 De acordo com o próprio Jellinek, deveria haver uma separação entre o direito e a política no estudo do Estado, inclusive na análise da Constituição, sendo admissíveis, no máximo, estudos jurídicos complementares aos políticos.4Jellinek pretendeu criar um sistema de validade universal, à margem da história e da realidade. A teoria jurídica do Estado de Jellinek, segundo Pedro de Vega, está ligada a três pressupostos: a positividade do direito, o monopólio estatal da produção jurídica e a personalidade jurídica do Estado. O principal conceito é o do Estado como pessoa jurídica, ligado à teoria da autolimitação do Estado.Afinal, ao criar o direito, o Estado obriga-se a si mesmo e, submetendo-se ao direito, torna-se também sujeito de direitos e deveres.5 A tentativa, nem sempre bem sucedida, de conciliar o constitucionalismo com a democracia vai, na Europa, ter início com a Constituição alemã de 1919, a célebre Constituição de Weimar.6 Será sob a vigência desta Constituição que ocorrerá o famoso e, até hoje,fundamental, debate sobre os métodos do direito público7, iniciado quando Hans Kelsen propõe
2 JELLINEK, Georg, Allgemeine Staatslehre, reimpr. da 3ª ed, Darmstadt, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 1960, p. 505. 3 JELLINEK, Georg, Allgemeine Staatslehre cit., pp. 361-363; FIORAVANTI, Maurizio, Costituzione cit., pp. 137-139 e FIORAVANTI, Maurizio, “Costituzione e Politica: Bilancio di Fine...
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