Direito positivo

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DIREITO E MORAL
Os egípcios, os babilônios, os chineses e os próprios gregos, não distinguem o direito da moral e da religião. Para eles o direito se confunde com os costumes sociais. Moral, religião e direitos são confundidos. Nos códigos antigos encontramos não só preceitos jurídicos, como, também, prescrições morais e religiosas. O Direito nesse tempo ainda não havia adquirido autonomia,talvez porque, como nota Roubier, “nas sociedades antigas a severidade dos costumes e a coação religiosa permitiram obter espontaneamente o que o direito só conseguiu mais tarde”, com muita coersão.
Os próprios romanos, organizadores do direito, definindo-o sob a influência da filosofia grega , consideraram-no como ars boni et aequi. Todavia, o grande jurisconsulto Paulo, talvez compreendendo aparticularidade do Direito, sustentou que non omne quod licet honestum est (o permitido pelo direito nem sempre está de acordo com a moral).
Deve-se , sob o império do Iluminismo, a Thomasius, em 1713, cujas idéias foram desenvolvidas por Kant, a distinção entre direito e moral. Kant atribuiu à moral o julgamento dos motivos, das resoluções, da intenção e da consciência, enquanto o direito, adisciplina da conduta exterior do homem e das manifestações da vontade. Por isso, diz Kant, o direito é coercitivo, enquanto a moral, é incoercível. Contra Kant, podemos dizer que no direito penal a intenção é levada em conta. No direito civil, contrato e testamento são interpretados em função da vontade declarada e da intenção do contratante ou do testador. No plano da Teoria Geral do Direito, umaescola, “escola de exegese”, sustentou que na interpretação da lei deve-se indagar a intenção do legislador. Tais exemplos demonstram que o ponto de vista de Kant deve ser acolhido com reservas.
Alguns juristas como Jellinek, entre outros, definem o direito como o mínimo ético. Petrone foi mais além, considerando-o “precipitado histórico da moral”. Maggiore, seguindo essa linha, compreendeu-o comoa precipitação da moral. Ripert “entre a regra moral e jurídica inexiste a diferença de domínio, de natureza e de finalidade. E não pode haver por dever o direito realizar a justiça, que é idéia moral. Porém, há uma diferença formal: a regra jurídica é a regra moral imposta mais energicamente, dotada de sanção exterior, necessária a atingir o seu objetivo, mas o direito só pode aperfeiçoar-se secontinuamente receber a influência da moral imposta pelo poder”, enquanto J. Freund considera-o resultante da dialética entre política e ética.
Del Vecchio, além da coercibilidade específica ao direito, indicou a bilateralidade como elemento que o distingue da moral. O direito se enlaça com deveres, enquanto a moral só impõem deveres.
A consciência, a vontade, e a intenção em si sãoincontroláveis juridicamente. A sanção jurídica é bem diferente da sanção moral.
Assim, no Direito, o dever é exigível, enquanto na moral, não. Enquanto o direto é heterônomo, por ser imposto ou garantido pela autoridade competente, mesmo contra a vontade de seus destinatários, a moral é autônoma, pois é imposta pela consciência ao homem.
Na sociedade primitiva a regra do direito se confundia com a da moral.Porém, nesse remoto passado, direito, moral e religião não se diferenciavam. Mas mesmo no direito das altas civilizações há infiltração da moral no direito. Infiltração constatável facilmente no direito penal e privado. Neste, regras morais, como, por exemplo, não matar, não furtar, respeitar os mortos, túmulos, o culto e os símbolos sagrados, são impostos pela norma penal, enquanto que nodireito privado é no direito de família que os deveres e regras morais estão mais presentes. Mas, também, no direito das obrigações, principalmente nas épocas de crise, se faz sentir tal influência. Assim, regras jurídicas que proíbem o enriquecimento sem causa; a regra que veda o ato emulativo, isto é, o exercício do direito só para prejudicar outrem (152) e o abuso do direito (152); a que proíbe a...
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