Direito natural e direito positivo

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I - Distinção entre o Direito Natural e o Direito Positivo




A distinção entre o direito natural e o direito positivo já se fazia presente, tanto no pensamento grego quanto romano. O direito natural é o direito mais antigo da humanidade. Aristóteles foi o primeiro autor conhecido que falou da divisão do direito natural e positivo.

A noção de um direito superior às leishumanas manifesta-se já nos textos grego, como na tragédia de Antígona de Sófocles (Creonte, o soberano, proíbe que Antígona enterre seu irmão: o direito positivo fere o direito natural). Já Sócrates afirmava a existência de verdades eternas e imutáveis inscritas na alma humana (naturais) e os sofistas defende que todas as verdades (dogmas), inclusive as leis, são frutos de convenções ou acordoshumanos e (positivas).

Hans Kelsen e Norberto Bobbio, acerca do direito objetivo e subjetivo, levantam a pergunta tradicional, também feita por muitos outros autores, sobre qual direito sobrevém ao outro, sendo o direito temporal e mutável, também variando com a idéia de justiça. Assim, No Século IV, Calcídio, um filósofo neoplatônico, diferencia "justiça natural" de "justiçapositiva". A justiça natural decorre das leis naturais que regem o universo, a criação e a natureza em geral, enquanto a justiça positiva regula as relações sociais.

Voltando à tragédia grega de Sófocles, podemos perceber nos dois discursos, o de Antígona como jusnaturalista e o de Creonte, como juspositivista. Os jusnaturalistas seguem a linha que o direito subjetivo vem antes dodireito objetivo, ao contrário dos pensamentos dos juspositivistas.

Um dos teóricos do direito natural do século XVI, Hugo Grócio define o direito natural como um julgamento perceptivo no qual as coisas são boas ou más por sua própria natureza. Com isso rompia com os ideais calvinistas, pois Deus não mais seria a única fonte, ou origem das qualidades éticas. Tais coisas que por suaprópria natureza eram boas estavam associadas como natureza do homem. O direito natural funda-se da razão e é eterno e devia ser dividido entre o que é divino e o que é humano.

Grócio também afirma que seria melhor por vezes renunciar a alguns direitos do que tenta-los exigi-los pela força. As leis morais deviam se aplicar tanto ao individuo quanto ao estado. Sua validade é absoluta eindependente de qualquer revelação e de qualquer direito divino. Nem mesmo Deus pode mudar o direito natural. Todas as prescrições do direito positivo devem ser fundadas no direito natural, pois o direito natural funciona com um parâmetro para qualquer construção positiva. As leis positivas por sua vez devem ser postas em três instâncias: a família, o Estado e a comunidade internacional.Durante a Revolução Francesa, a concepção de justiça por meio dos Deuses deixa de ser predominante, quando pensamentos leigos e racionalistas, principalmente por influencia dos povos, credos protestantes apartados da igreja cristã, até então tradicional e una, toma posição em toda a ciência.

O direito natural, anteriormente entendido como uma obra de Deus passa a ser considerado como umaobra da razão humana. Tendo o direito natural como indicador de “todas as outras leis, constituições e costumes”, fica evidente qual a visão que se tinha dos códigos em geral, mas apesar de superioridade do direito natural, o direito positivo tinha sua importância, ou seja, não aconteceu um jusnaturalismo radical na mesma proporção do juspositivismo que, a partir do século XIX, reduz todo o direitoaos códigos positivos, desqualificando o direito natural como direito.

O direito positivo, sendo “aquele que é posto pelos homens”. Resulta do ato da vontade (seja uma autoridade, seja dos membros da sociedade civil – na forma legislada e na jurisprudencial), sendo assim heterônomo imposto pelo Estado (lei) e pela sociedade (costume). O direito positivo pode mudar no tempo e no...
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