Direito empresarial

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Bruno Mattos e Silva

DIREITO DE EMPRESA
Teoria da Empresa e Direito Societário

Editora Atlas

2.O direito da empresa: a teoria da empresa, o empresário e o novo Código Civil.

Na Alemanha do século XIX, dentro da interminável discussão dos motivos pelos quais deva existir um direito comercial apartado do direito civil, Heck conclui que justifica-se o direito especial em razão daexistência de atos jurídicos de natureza econômica realizados de forma reiterada (“tráfico em massa”) que reclamam uma regulação distinta. Desse modo, ainda no século XIX, vários doutrinadores (Gordon, Locher, Radbruch, Wieland) avançaram nessa discussão, o que levou à conclusão de que a realização reiterada dos atos de natureza econômica (“tráfico em massa”) requer uma organização econômica, que édenominada empresa.[1]
Essa discussão criou os germes da teoria da empresa, que foi positivada na Itália décadas depois (1942) e também no Brasil, com o novo Código Civil (2002-2003).

O que é a teoria da empresa?
Pela teoria da empresa, o elemento definidor do conceito de direito comercial é a organização dos fatores de produção. de acordo com a teoria positivada pelo novo Código Civil, o quediferencia a atividade econômica regida pelo direito especial (direito comercial) é a existência de organização. Em regra, se a atividade econômica é realizada mediante a organização de fatores de produção, a regência será do direito comercial. Caso contrário, a regência será do direito civil. A palavra chave é organização.
Desloca-se, por essa teoria, o âmbito da parte geral do direito comercial,antes centrado nas figuras do comerciante e dos atos de comércio, para a figura do empresário e da empresa, entendida esta como a atividade econômica organizada e realizada de forma habitual. Podemos dizer que o moderno direito comercial é o direito regulador da empresa, que abrange a parte mais expressiva da atividade econômica.
Seguindo esse avanço doutrinário, o novo Código Civil brasileiroaboliu a divisão entre atividades civis e atividades mercantis. Criou a figura jurídica do empresário. O núcleo do direito comercial brasileiro passou a ser a empresa e o empresário. Outras leis recentes já tinham adotado no Brasil em maior ou menor grau a teoria da empresa, como veremos nos itens 4.3 e 4.5. Contudo, somente com o advento do novo Código Civil é que ela foi positivada pelo cerne donosso direito privado, com a revogação da primeira parte do Código Comercial de 1850, que fora inspirado pela teoria dos atos de comércio.
Ao positivar a teoria da empresa, o novo Código Civil passa a regular as relações jurídicas decorrentes de atividade econômica realizada entre pessoas de direito privado. Evidentemente, várias leis específicas ainda permanecem em vigor, mas o cerne do direitocivil e comercial passa a ser o novo Código Civil.

O que é empresa?
Para fins de resposta a uma questão objetiva de concurso, devemos dizer que empresa é a atividade econômica realizada de forma organizada.
Na verdade, a questão é mais complexa. Merece destaque a seguinte definição:
“A empresa é a unidade produtora cuja tarefa é combinar fatores de produção com o fim de oferecer ao mercadobens ou serviços, não importa qual o estágio da produção.”[3]
Como se vê essa definição tem ênfase no caráter de organização da empresa. A empresa, nesse sentido, é a própria organização dos fatores de produção. Por isso se diz, corretamente, que a empresa é uma combinação de forças econômicas (fatores de produção: natureza ou matéria prima, capital e trabalho) para obtenção de ilimitadosganhos.[4] Trata-se, porém, de um conceito econômico de empresa.[5]
Juridicamente, a definição dada pela doutrina é ainda mais complexa. Alguns autores apontam a dificuldade da doutrina em fazer a conceituação jurídica de empresa.[6] Com certeza (inclusive para fins de concurso, dependendo de como estiver redigida a questão) continua válida a célebre a definição de empresa dada por Alberto Asquini,...
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