Direito consuetudinário

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DIREITO CONSUETUDINÁRIO: A EVOLUÇÃO DO COSTUME

“Ubi societas ibi ius, ibi ius ubi societas.”
(Onde há sociedade há o direito, onde há o direito há sociedade.)

1. OBSERVAÇÕES INICIAIS
Este artigo tem como objeto o estudo do costume e seu entorno conceitual. Designam-se como costumes as regras sociais resultantes de uma prática reiterada de forma generalizada e prolongada, o que resultanuma certa convicção de obrigatoriedade, de acordo com cada sociedade e cultura específica. O Costume possui dois elementos para que se verifique: Corpus (Material) que é a repetição constante e uniforme de uma prática social (uso) e Animus (Psicológico) que é a convicção de que prática social reiterada, constante e uniforme é necessária e obrigatória. A prática consuetudinária, da qual resulta ocostume, é em regra, uma fonte de cognição subsidiária ou supletiva da mais alta importância. É uma regra de comportamento social que não é só corriqueira, como ocorre no hábito, mas é considerada obrigatória pelos membros da sociedade.

2. CONCEITO
É uma norma que deriva de uma longa prática uniforme ou da geral constante repetição de um dado comportamento sob a convicção de que correspondeuma necessidade jurídica.
O costume, no sentido jurídico, isto é, direito consuetudinário, é a fonte mais antiga do direito. Os próprios códigos da antiguidade, como Hamurabi ou a lei das XII Tábuas, nada mais eram do que compilação de costumes tradicionais. Na sociedade arcaica era a única fonte do direito, isto por ser desconhecida a escrita. Mas mesmo nas sociedades letradas da antiguidade, odireito legislado demorou muito a aparecer.
Sendo assim, o costume torna, de certo modo, única regra jurídica que põe em prova a tese de Kant de que do “SER” (fato) não pode surgir o "O DEVER SER" (norma), de certa forma como notou JUllinek, de fatos repetidos surgem os costumes, ou seja, a norma (doutrina da força normativa dos fatos).
Juridicamente pode ser definido como regra de condutausualmente observada em um meio social por ser considerada juridicamente obrigatória e necessária.

3. ELEMENTOS DO COSTUME
Os elementos do costume são de repetição habitual, uniforme, interrupta. Resumindo: repetição habitual, uniforme e interrupta por longo tempo, em um meio social, de um ato ou conduta semelhante, na qual se deduz a sua obrigatoriedade na sociedade.
A antiga doutrinareduzia os elementos a dois: 1º) elemento objetivo ou material - observância de uma praxe ou de conduta usual pela generalidade das pessoas interessadas em seus efeitos, interruptamente, por longo tempo. 2º) elemento subjetivo - convicção de sua obrigatoriedade jurídica (opinio iuris) e de sua necessidade jurídica (opinio necessitais) decorrente justamente da usual conduta em um meio social.
Ocostume tem vantagens e desvantagens, corresponde melhor à realidade social e ao sentimento de justiça da coletividade. Modifica-se com a mudança do contexto social, mais rapidamente do que do que se fosse obra do legislador. Acompanha, portanto, mais de perto as transformações sociais do que a lei. Porém, não estando contido em um texto, é, como dissemos, de conhecimento difícil. Daí depender de provae daí a sua incerteza, a não ser quando compilado.
Pode ser o costume: Secundum legem -, ou costume interpretativo, que dá a interpretação de uma lei, ou seja, prevista na lei e reconhece sua eficácia objetiva. art. 1297 parag.1º C.C; Praeter legem - , que tem caráter supletivo , suprimindo a lei em casos omissos. art.4º da lei de introd. do código civil (lcc); Contra Legem - ele forma-se nosentido contrário a lei. Pode ocorrer de duas formas implicitamente, revogando a lei consuetudo abrogatória, ou pode ocorrer pela a inaplicação do desuso chamado de Desuetudo. Sendo, de regra gera , não usamos o contra legem. E assim como o costume pode atuar complementando a norma de direito escrito, ou a forma supletiva, como pode atuar também revogando as normas escritas. Sendo no Brasil, a forma...
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