Direito alternativo

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Trabalho sobre direito alternativo
ABORDAGEM CRÍTICA DO DIREITO ALTERNATIVO *
* publicado pela Revista Forense, 1994, vol. 327, p. 43/50.
FERNANDO FARIA MILLER
Advogado. Juiz de Direito aposentado, no Estado do Rio de Janeiro. Mestre em Direito. Professor de Direito Processual Civil nos cursos de graduação e pós-graduação na Faculdade de Direito de Campos-RJ.
SUMÁRIO. 1. Introdução. 2.Teorias sobre a gênese do direito. 2.1. Jusnaturalismo. 2.2. Positivismo Jurídico. 3. A proposta do Direito Alternativo. 4. O silogismo da sentença. 5. Crítica ao Direito Alternativo. 6. Rumo a um positivismo mitigado. Julgamento por eqüidade.
1.-INTRODUÇÃO
A questão começa pela seguinte indagação: quando o juiz depara-se com uma lei injusta, deve aplicá-la ou não? O juiz deve procurar fazerjustiça, ou tem que se submeter ao império da lei?
Tarso Genro interroga: "Um juiz sul-africano, ao julgar uma ação judicial de um negro cujo pedido tem como obstáculo uma lei que sustenta o "apartheid", deve julgar contra a lei?"
E responde: "Sim, o Juiz neste caso deve julgar contra a lei porque o "apartheid" não tem qualquer sustentação ética ou moral, porque é anti-humano e carece dequalquer valor. Este Juiz, é evidente, estará julgando contra a lei e contra o Estado." 1 .
Todos nós sabemos que, de acordo com aquela clássica divisão de Montesquieu, os poderes do Estado são três: o Executivo, o Legislativo e o Judiciário.
Ao Executivo, cabe a função administrativa; ao Legislativo, a tarefa de criar as leis, e ao Judiciário a missão de aplicá-las.
Pois bem. Se dentro dessadivisão de poderes, cabe ao Juiz a aplicação das leis, ele não pode, a princípio, julgar em desacordo com as normas ditadas pelo Estado, pois se o fizer estará substituindo a função do legislador.
Mas, se diante de um determinado caso, o juiz verificar que a aplicação da lei gerará uma injustiça? O que deverá fazer o julgador?
Afinal, é permitido ao juiz o exame da lei com critérios subjetivos,ou terá que submeter-se à vontade do legislador e simplesmente aplicar a norma, de forma objetiva, sem poder questioná-la?
Temos que considerar, de início, que a lei é uma norma genérica, abstrata, que não prevê casos particulares.
Adverte Kelsen que " com o termo norma quer-se significar que algo deve ser ou acontecer, especialmente que um homem se deve conduzir de determinada maneira".
Alei é, na verdade, uma previsão do que pode acontecer. Diz o legislador: "se acontecer isso, se alguém agir dessa forma, a solução para o caso será
1 TARSO FERNANDO GENRO, "Os Juizes contra a lei", na obra Lições de Direito Alternativo, Editora Acadêmica, São Paulo, 1991, página 17. 2
essa...". Trata-se de uma norma pensada, sobre algo vago, genérico, que ainda não aconteceu. E, se quandoocorrer o fato previsto na norma este contiver circunstâncias especiais? Ainda assim o juiz, na sentença, dará ao caso a solução prevista no comando legal?
A questão, como se vê, não é simples. Estamos diante de um tema polêmico e de difícil solução.
Em primeiro lugar, temos que considerar a distinção entre lei e direito.
2.- TEORIAS SOBRE A GÊNESE DO DIREITO.
Afinal, o que é o direito?
Odireito não é apenas a lei. Esta é tão somente uma de suas fontes. Então concluimos que o direito pode estar fora da lei, ou mesmo acima dela.
É conhecida a frase de BUGNET: "eu não conheço o Direito Civil: só ensino o Código Napoleão."
Vive-se hoje, em nosso país, uma realidade diversa daquela em que foi editado o Código Civil, no ano de 1916.
Para exemplificar, observe-se a regra do art. 409do aludido diploma: "Em falta de tutor nomeado pelos pais, incumbe a tutela aos parentes consanguíneos do menor, por esta ordem: I- ao avô paterno, depois ao materno..." Ora, isto é um absurdo. É uma norma de cunho machista, hoje inaceitável, mesmo porque o mais importante não é definir se a criança ficará com o avô paterno ou o materno, mas o que será melhor para ela. O que deve orientar o juiz...
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