Direit civil

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NASCITURO: O AJUIZAMENTO DA AÇÃO DE ALIMENTOS

Milton Tiago Elias Santos Sartório *



SUMÁRIO: 1. Historicidade; 2. Nascituro. Conceito e Teorias; 3. Natureza dos Direitos do Nascituro; 4. Titular da Ação de Alimentos; 5. Ação de Alimentos; 6. Previsão no Estatuto da Criança e do Adolescente; Considerações Finais; Referências Bibliográficas



SINOPSE: A personalidade jurídica é uma ficçãojurídica. Sua etimologia destoa da própria origem da palavra, que esbarra no problema do nascituro quando figura no pólo ativo da ação de alimentos. Os artigos 26 e 27 do ECA (Lei 8069/90) tratam do direito à ação, mas não esclarecem a possibilidade do nascituro realizar sua pretensão.



PALAVRAS-CHAVE: Nascituro; Direito de ação; Alimentos ao nascituro.



1. HISTORICIDADE

A palavra persona,inicialmente utilizada para designar a máscara utilizada pelos autores teatrais romanos ganhou, posteriormente, a conotação de pessoa à toda aquela que nasça com vida. No ordenamento jurídico a facultas agendi surge do nascimento com vida, sendo o sujeito considerado persona de direito.

Desde os tempos da Roma Antiga, “são incessantes as discussões sobre o início da vida (...). A palavrapessoa é originada do latim persona, que indicava a máscara utilizada pelos atores teatrais”. (MOREIRA FILHO, 2002). (sem grifo no original). Esse termo foi atribuído como sinônimo de personalidade jurídica à pessoa muito mais tarde.

O direito objetivo (norma) tem como escopo regular a sociedade. “Quando um indivíduo se torna titular de um direito ganha a facultas agendi, (...) o ser humano éguindado à posição de sujeito de direito”. (VENOSA, 2002, p . 149).

A faculdade de agir é adquirida, em nosso ordenamento jurídico, no nascimento com vida. Contudo, o nascituro, desafia a regra prevista no ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que a lei põe a salvo os direitos do nascituro.

Nascituro é o termo utilizado para a pessoa que está para nascer, tendo seus direitos resguardadospelo Código Civil, art. 2º (Lei 10.406/02).






2. NASCITURO. CONCEITO E TEORIAS

O nascituro só adquire a personalidade (persona) somente do nascimento com vida. Nesse contexto, o nascituro só teria mera expectativa de direitos, o nascituro é sujeito de direitos futuros.

Nascituro “é pessoa condicional, pois a aquisição da personalidade depende do nascimento com vida. A rigor, onascituro, à exceção do direito de nascer, não tem direito adquirido, mas apenas expectativas de direitos”. (BARROS, 2005, p. 65).

Assinala Salvo Venosa que o nascituro poderá ser sujeito de direito no futuro. Ou seja, seu direito está condicionado a uma causa, qual seja, seu nascimento com vida. (VENOSA, 2002, p. 160).

A personalidade do nascituro só advém com o nascimento com vida.Esta foi a corrente (ou teoria) adotada pelo Código Civil brasileiro e que pode ser verificada no art. 2º no ordenamento jurídico civilista:

Art. 2º. A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. (sem destaque no original).



A expressão concepção “deve ser entendida como sendo a fecundaçãoin utero ou então a implantação do embrião in vitro no útero”. (BARROS, 2005, p. 67).

Para alguns, a implantação no útero é um ato vedado por lei (art. 122 do Código Civil), não gerando efeito algum antes do nascimento. Para outros, se houver manifestação de vontade expressa dos genitores os direitos do nascituro devem ser preservados desde a fertilização in vitro. (BARROS, 2005, p. 67).Percebe-se que há uma proteção aos direitos (condicionais) do nascituro, excepcionados por lei.

Apesar de existir mera expectativa de direito, o nascituro é sujeito de direito. Tanto aquele que teve sua gênese in utero, quanto aquele gerado in vitro, desde que haja consentimento dos seus genitores.

A doutrina natalista não considera o nascituro como pessoa, dando-lhe somente...
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