Da constitucionalidade ou inconstitucionalidade do regime de separação de bens, em razão da idade.

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  • Publicado : 17 de setembro de 2012
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Da constitucionalidade ou inconstitucionalidade do regime de separação de bens, em razão da idade.

Muito se questiona, tanto na Doutrina como na Jurisprudência, a constitucionalidade da restrição hoje contida no artigo 1.641, II, do Código Civil.
De um lado, argumenta-se que não há razão justificadora de tão grave intervenção na esfera patrimonial da pessoa maior de 60 anos, que é plenamentecapaz para o exercício de todos os atos da vida civil, especialmente nos dias de hoje, em face do aumento da expectativa de vida do brasileiro.
Com base nesse e em outros ponderáveis argumentos, a norma é taxada de inconstitucional por atentado à liberdade individual e à dignidade da pessoa humana, sustentando-se que, na prática, o dispositivo legal presumiria a incapacidade do seu destinatário.A propósito, já o dizia Pontes de Miranda que tornar obrigatório o regime da separação de bens quando se teme que o casamento se faça para aproveitamento de alguém, sendo rico exatamente esse alguém, é proteger "cortando o protegido".
Na Jurisprudência, conhecido julgado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, de relatoria do então Desembargador Antonio Cezar Peluso, declarou adesconformidade do dispositivo com a Constituição Federal de 1988. Em trecho do acórdão, que se tornou autêntico paradigma sobre o tema, proclamou-se:
"(...) Sendo incompatível com as cláusulas constitucionais de tutela da dignidade da pessoa humana, da igualdade jurídica e da intimidade, bem como a garantia do justo processo da lei..., já não vige a restrição constante do artigo 258, parágrafo único, II,do Código Civil" (TJSP, 2ª Câmara de Direito Privado, Apelação nº 007.512-4/2, julgado em 18.08.1998, v.u.)
Não obstante os judiciosos fundamentos dessa corrente de pensamento, há quem considere a presença do dispositivo no ordenamento plenamente justificável, reconhecendo-lhe natureza protetiva destinada a evitar casamentos motivados por interesses exclusivamente patrimoniais.
A norma tem porobjetivo maior afastar do casamento o conteúdo patrimonial, privilegiando o aspecto que nele se relaciona à comunhão de vida, ao afeto, à formação e ao desenvolvimento da família.
O próprio Pontes de Miranda, embora crítico da imposição do regime da separação nesse caso, reconhece que o escopo da lei é evitar "explorações consistentes em levar-se ao casamento, para fins de comunhão de bens,mulheres em idade vulnerável, ou homens em fase de crise afetiva."
Primeiramente, não resta dúvida de que a norma em questão, tal como mantida no novo Código Civil, exige revisão legislativa ao menos para aumento do patamar etário utilizado para imposição do regime de bens.
Se o critério utilizado pelo legislador leva em consideração a expectativa de vida do brasileiro (de tal forma que se evite quealguém de idade avançada seja prejudicado por um consórcio de finalidade exclusivamente patrimonial), é também evidente que o aumento desse índice estatístico no decorrer de quase um século (que separa o Código Civil de 1916 do Código de 2002) deveria estar refletido no novo diploma, como fato social inexorável.
Sobre ser protetiva ou restritiva a norma inscrita no artigo 1.641, II, do CódigoCivil, observa-se que, embora o legislador se valha de uma restrição à autonomia da vontade do maior de 60 anos, tal restrição se faz com nítido caráter protetivo.
Em verdade, a questão de fundo situa-se em saber se é juridicamente possível a coexistência daquela restrição com as normas constitucionais de tutela da isonomia, da autonomia da vontade, da intimidade e da dignidade da pessoa humana.Colocada a questão nesses termos, merece destaque a advertência de Celso Antonio Bandeira de Mello no sentido de que "não é no traço de diferenciação escolhido que se deve buscar algum desacato ao princípio isonômico", esclarecendo:
"(...) tem-se que investigar, de um lado, aquilo que é adotado como critério discriminatório; de outro lado, cumpre verificar se há justificativa racional, isto é,...
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