Curso de direito administrativo

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CURSO DE DIRETO DO ADMINISTRATIVO
PROFESSOR RAFAEL OLVEIRA
AULAS EXIBIDAS NOS DIAS 09, 10, 11, 12 E 13 DE MARÇO DE 2009

AULA 01: PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ADMINISTRATIVA: ONTEM E HOJE    

Princípio da legalidade (visão tradicional): “Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza.”[1]

Duasvertentes: princípio da supremacia (primazia, preferência ou prevalência) da lei e o princípio da reserva de lei.[2]

Princípio da supremacia da lei: a lei prevalece e tem preferência sobre os atos da Administração. Doutrina da negative Bindung (vinculação negativa): a legalidade representaria uma limitação para a atuação do administrador.

Princípio da reserva de lei: o tratamento de certas matériasseja formalizado necessariamente pela legislação, excluindo a utilização de outros atos com caráter normativo. Doutrina da positive Bindung (vinculação positiva): a atuação dos agentes públicos depende necessariamente de prévia autorização legal.

A reserva de lei, por sua vez, pode ser classificada de várias formas, notadamente: a) reserva de lei relativa ou absoluta; b) formal ou material; e c)qualificada ou não-qualificada (ou simples).

Atualmente, prevalece, na praxe jurídica brasileira, a idéia da vinculação positiva da Administração à lei.

Releitura do princípio da legalidade: idéia de constitucionalização do Direito Administrativo – Princípio da juridicidade. A unidade do sistema jurídico, abalada pela instabilidade gerada pela crise da legalidade liberal, deriva da Constituição,mormente dos princípios e valores nela consagrados. O princípio da legalidade encontra-se atualmente contido em um princípio mais amplo, que traduz com maior fidelidade a idéia de constitucionalização do ordenamento jurídico: o denominado “princípio da constitucionalidade ou da juridicidade”.

A consagração do princípio da juridicidade não aceita a idéia da Administração vinculada exclusivamenteàs regras prefixadas nas leis, mas sim ao próprio Direito, o que inclui as regras e princípios previstos na Constituição (“bloco de legalidade”).

Importantes discussões concretas hoje a respeito da releitura da legalidade:

a) deslegalização ou delegificação: a deslegalização, como se vê, opera uma verdadeira degradação da hierarquia normativa (descongelamento da classe normativa) de determinadamatéria que, por opção do próprio legislador, deixa de ser regulada por lei e passa para a seara do ato administrativo normativo. A discussão sobre a consagração da tese da deslegalização é colocada no âmbito das agências reguladoras.

b) decreto autônomo ou poder normativo autônomo: tradicionalmente, a doutrina brasileira não admite, como regra geral, a existência dos regulamentos autônomos, emvirtude da interpretação do princípio da legalidade como vinculação positiva do administrador à lei (doutrina do positive Bindung). A regra da inadmissibilidade dos regulamentos autônomos comporta, ao menos expressamente, três exceções constitucionais.

b.1) art. 84, VI, “a” da CRFB (Emenda Constitucional nº 45/04): dispensa a necessidade de lei para o tratamento da organização da AdministraçãoPública Federal, matéria agora disciplinada por decreto.

b.2) arts. 103-B, §4º, I da CRFB (Emenda Constitucional nº 45/04): poder normativo do Conselho Nacional de Justiça (CNJ).

b.3) 130-A, §2º, I da CRFB (Emenda Constitucional nº 45/04): poder normativo do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP).

O poder normativo desses Conselhos tem fundamento de validade na própria Constituição daRepública, não necessitando, portanto, de intermediação legislativa. Nesse sentido: STF, Ação Direta de Constitucionalidade nº 12 (constitucionalidade da Resolução nº 7/05 do CNJ, que vedava o nepotismo no âmbito do Poder Judiciário).

Além das hipóteses consagradas expressamente na Constituição da República, deve-se admitir, ainda, a edição de regulamentos autônomos, atualmente, em relação às...
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