Costume como fonte de direito

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Costume - no direito é considerado uma norma aceita como obrigatória pela consciência do povo, sem que o Poder Público a tenha estabelecido, pois constitui uma imposição da sociedade. O direito costumeiro possui dois requisitos: subjetivo e objetivo. O primeiro corresponde ao “opinio necessitatis”, a crença na obrigatoriedade, isto é, a crença que, em caso de descumprimento, incide sanção. Osegundo corresponde à “diuturnidade”, isto é, a simples constância do ato.

Designam-se como costumes as regras sociais resultantes de uma prática reiterada de forma generalizada e prolongada, o que resulta numa certa convicção de obrigatoriedade, de acordo com cada sociedade e culturaespecífica. Segundo Paulo Nader, “A lei é Direito que aspira a efetividade e o Costume a norma efetiva que aspiraa validade”.[1]
O costume jurídico caracteriza-se por dois elementos que o geram e justificam: o corpus ou consuetudo, que consiste na prática social reiterada do comportamento (uso objectivo, de acordo com a expressão longi temporis praescriptio) e o animus, que consiste na convicção subjectiva ou psicológica de obrigatoriedade desses comportamentos enquanto representativos de valoresessenciais, de acordo com a expressão opinio juris vel necessitatis.[2]
Alguns exemplos podem ser esclarecedores. A prostituição é um deles, esse antigo "costume" das sociedades humanas está associado no âmbito jurídico à um conjunto de práticas que se inserem nos crimes contra os costumes (exploração sexual, lenocínio, etc.) e crimes habituais. Outro exemplo podem ser os crimes enquadradoscomo curandeirismo ou exercício ilegal da profissão que se confundem com o exercício das medicinas tradicionais. Deve-se observar também o contexto histórico e cultural das práticas consolidadas. A proibição e posterior reconhecimento da arte marcial de origem africana "capoeira" atualmente praticada por negros, mulatos e brancos no Brasil é um exemplo típico.

O Costume possui dois elementos para que severifique:
• Corpus (Material): Repetição constante e uniforme de uma prática social. (uso).
• Animus (Psicológico): É a convicção de que prática social reiterada, constante e uniforme é necessária e obrigatória.
A obediência a uma conduta por parte de uma coletividade configura um uso. A reiteração desse uso forma o costume, que, na lição de Vicente Ráo, vem a ser a regra de conduta criadaespontaneamente pela consciência comum do povo, que a observa por modo constante e uniforme, e sob a convicção de corresponder a uma necessidade jurídica. O emprego de uma determinada regra para regular determinada situação, desde que se repita reiteradamente, quando igual situação se apresente de novo, constitui uma prática, um uso, cuja generalização através do tempo leva a todos os espíritos aconvicção de que se trata de uma regra de Direito. Esse hábito que adquirem os homens de empregar a mesma regra sempre que se repete a mesma situação, e de segui-la como legítima e obrigatória, é que constitui o costume.
Desta feita, para que um costume seja reconhecido como tal é preciso: a) que seja contínuo; fatos esporádicos, que se verificam vez por outra não são considerados costumes; b)que seja constante, vale dizer: a repetição dos fatos deve ser diuturna, sem dúvidas, sem alteração; c) que seja moral; quer dizer: o costume não pode contrariar a moral ou os bons hábitos, não pode ser imoral; d) que seja obrigatório, isto é, que não seja facultativo, sujeito a vontade das partes interessadas.
Os costumes são a maneira cultural de uma sociedade manifestar-se. A partir darepetição, constituem regras que, embora não escritas como as leis, tornam-se observáveis pela própria constituição de fato da vida social. O direito costumeiro é dividido de dois modos fundamentais:
- Quanto à natureza: que se subdivide em costume popular e costume erudito;
- Quanto ao conteúdo: podendo ser: a) "praeter legem"; b) "secundum legem"; e c) "contra legem".
Costumes não abrangidos pela...
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