Common law

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O COMMON LAW

Generalidades
Dá-se o nome de common law ao sistema jurídico que foi elaborado em Inglaterra a partir do século XII pelas decisões das jurisdições reais. Manteve-se e desenvolveu-se até aos nossos dias, e além disso impôs-se na maior parte dos países de língua inglesa, designadamente nos Estados Unidos, Canadá, Austrália, etc..
A expressão common law é utilizada desdeo século XIII para designar o direito comum da Inglaterra, por oposição aos costumes locais, próprios de cada região; chamaram-lhe, aliás, durante vários séculos comume ley (lei comum), porque os juristas ingleses continuaram a servir-se do francês, o law French, até ao século XVIII.

O sentido de common law é, pois, muito diferente do sentido da expressão «direito comum», ius commune,utilizada no continente para designar, sobretudo a partir do século XVI, o direito erudito, elaborado com base no direito romano e servindo de direito supletivo às leis e costumes de cada país.
O common law ""é um judge-made-law, um direito jurisprudencial, elaborado pêlos juizes reais e mantido graças à autoridade reconhecida aos precedentes judiciários. Salvo na época da sua formação, a leinão desempenha qualquer papel na sua evolução.
Mas, em conseqüência, o common law não é todo o direito inglês; o statute law (direito dos estatutos, isto é, das leis promulgados pelo legislador) desenvolveu-se à margem do common law e retomou, sobretudo no século XX, uma importância primordial.
Anteriormente aos séculos XV e XVI, tinha-se desenvolvido ao lado do common law, consideradoentão demasiado arcaico, um outro conjunto de regras jurídicas, as de equity, aplicadas pelas jurisdições do Chanceler; o common law conseguiu no entanto resistir à influência da equity e mesmo dominá-la no século XVII; mas o direito inglês conservou uma estrutura dualista até 1875, quando os dois sistemas foram mais ou menos fundidos por uma reforma da organização judiciária.
O direito inglêsmoderno é por conseqüência muito mais «histórico» que os direitos dos países da Europa Continental; não houve ruptura entre o passado e o presente, como a que a Revolução de 1789 provocou em França e noutros países. Os juristas ingleses do século XX invocam ainda leis e decisões judiciárias dos séculos XIII e XIV.
O common law sofreu pouca influência direta do direito romano ou do direitoerudito medieval, sobretudo porque é um direito judiciário, no sentido de que resultou do processo das ações em justiça; o recurso ao direito romano como direito supletivo tornou-se assim difícil, quase impossível.
Em resumo, o common law difere de maneira fundamental dos direitos romanistas do continente (a que os Ingleses chamam civil law):
— o common law é um judge-made-law; enquantoa jurisprudência apenas desempenhou um papel secundário na formação e evolução dos direitos romanistas;

— o common law é um direito judiciário, enquanto o processo é só acessório nas concepções fundamentais dos direitos romanistas;
— o common law não foi muito romanizado, enquanto os direitos da Europa Continental sofreram uma influência mais ou menos forte do direito eruditoelaborado no fim da Idade Média com base no direito romano;
— os costumes locais não desempenham qualquer papel na evolução do common law, enquanto na Europa Continental a sua influência permanece considerável até ao século XVIII; o costume do reino é, pelo contrário, uma fonte importante do common law.
— a legislação tem apenas uma função secundária ao lado do common law, enquanto se tornaprogressivamente, do século XIII ao XIX, a principal fonte de direito no continente;
— os direitos romanistas são direitos codificados, enquanto a codificação é quase desconhecida em Inglaterra.

2. A formação do «common law» (séculos XII-XV)

a. O direito em Inglaterra até ao século XII

A história do direito em Inglaterra assemelha-se à dos países do continente até...
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