Clausula penal

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A Cláusula Penal
Juliano Lago* Conceito – Forma – Aplicação e Objeto – Incidência Cláusula Penal e Outros Institutos de Direito Civil Espécies – Cláusula Penal Moratória e Compensatória Limitação Legal – Redução Judicial Taxionomia e a Matéria no Novo Código 1. CONCEITO

O Código Civil Brasileiro não traz um conceito para o instituto da cláusula penal e trata já noseu art. 916, primeiro dedicado à matéria, da forma pela qual se dá sua constituição, restando à doutrina a tarefa de conceituá-la. Sendo assim, inicie-se pela lição do autor do Projeto do Código, Clóvis Beviláqua, segundo o qual a “cláusula penal é um pacto accessório, em que se estipulam penas e multas, contra aquele que deixar de cumprir o ato ou fato, a que se obrigou, ou, apenas, o retardar”, conceito este seguido pelo especialista Múcio Continentino. Para Tito Fulgêncio, bem mais sucinto, “é aquela em que se estabelece uma prestação para o caso de inexecução da obrigação” . Orosimbo Nonato define-a como a “disposição contratual ou testamentária que faz pesar no devedor certa prestação quando for ele inadimplente ou moroso quanto à obrigação principal” . Caio Mário, por sua vez, dizque “a cláusula penal ou pena convencional – stipulatio poenae dos romanos – é uma cláusula acessória, em que se impõe sanção econômica, em dinheiro ou outro bem pecuniariamente estimável, contra a parte infringente de uma obrigação” . Limongi França, autor da obra nacional mais recente e completa acerca da matéria, após seu profundo estudo e revendo seu próprio conceito, exposto em seu Manual deDireito Civil, formula longo conceito, o qual merece aqui reprodução:

A cláusula penal é um pacto acessório ao contrato ou a outro ato jurídico, efetuado na mesma declaração ou declaração à parte, por meio do qual se estipula uma pena, em dinheiro ou outra utilidade, a ser cumprida pelo devedor ou por terceiro, cuja finalidade precípua é garantir, alternativa ou cumulativamente, conforme ocaso, em benefício do credor ou de outrem, o fiel cumprimento da obrigação principal, bem assim, ordinariamente, constituir-se na pré-avaliação das perdas e danos e em punição do devedor inadimplente . Muitos outros conceitos, de autores nacionais ou estrangeiros, antigos ou contemporâneos, poderiam ser aqui arrolados, mas a breve exposição mostra-se suficiente para proporcionar uma idéia dacláusula penal, bem como para demonstrar que os mais diversos pontos de vista há sobre ela, ora sendo entendida como sanção, ora como reforço, ora como pré-avaliação de perdas e danos, ora ainda como uma figura mista das anteriores, assunto a ser tratado mais profundamente adiante. 2. FORMA A manifestação de vontade em atos jurídicos, segundo o art. 129 do Código Civil, não depende de forma especial,salvo quando a lei a exigir. O art. 916 dispõe apenas que a cláusula penal pode ser estipulada conjuntamente com a obrigação ou em ato posterior, ato este que, obviamente, deve se dar antes do inadimplemento, posto que, do contrário, perderia a razão de existir, ou na expressão popular, seria pôr fechadura em porta arrombada. Mas, independente do momento em que for estipulada a cláusula, ela possui osmesmos caracteres e gera os mesmos efeitos, não havendo motivo para prestar-lhe denominações distintas, como quer parte da doutrina: cláusula penal seria a pactuada conjuntamente com a obrigação e chamar-se-ia pena convencional àquela estipulada em ato posterior. “A diferença é puramente verbal, tratando-se, num e noutro caso, da mesma obrigação penal, conhecida na denominação verbal, por multa”, na lição de Continentino. Quanto à cláusula penal, portanto, o legislador não previu forma especial. Contudo, ela é uma obrigação acessória e, assim, a sua forma deve seguir a da obrigação principal. Desse caráter de acessoriedade, decorrem duas outras conseqüências: a nulidade da cláusula penal não acarreta a da obrigação principal; mas, de outro lado, a nulidade desta implica a da cláusula...
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