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A jurisprudência e o sistema das fontes no Brasil: uma visão histórico-jurídica
Ricardo Marcelo Fonseca1
Sumário: Introdução: fontes do direito e sua historicidade; 1. A pré-modernidade jurídica brasileira e o problema das fontes; 2. Modernização e a legalização do direito; 3. O contexto pós-moderno e o papel da jurisprudência; Referências. Resumo: Partindo teoricamente de premissashistórico-jurídicas – ou seja, vislumbrando o objeto jurídico na sua diacronicidade necessária – o presente texto busca apanhar o tema da jurisprudência (enquanto manifestação judicial) dentro do problema geral das fontes formais, localizando seu papel em três momentos distintos da experiência histórica brasileira: na “pré-modernidade jurídica” (até o século XIX), na assim chamada “modernidade jurídica”(séculos XIX e XX) e na “pós-modernidade” (final do século XX em diante). Abstract: This paper intends to capture the jurisprudence theme (as a legal manifestation) from the general problem of formal sources, taking into account the historical and legal assumptions concerning it – that is, having a glimpse at the legal object in its diachronic necessity. This way, it searches for the role of the themein three distinct moments of Brazilian history: during the “legal pre-modernity” (until the 19th Century), during the “legal modernity” (between the 19th and the 20th Centuries), and, finally, during the “postmodernity” (from the late 20th Century on).

Palavras-chave: história do direito; jurispru- Keywords: Legal history; jurisprudence; law; dência; lei; fontes formais. formal sources.

1Professor do curso de graduação e do Programa de Pós-Graduação em Direito da UFPR. Pesquisador do CNPq. Diretor da Faculdade de Direito da UFPR. Presidente do Instituto Brasileiro de História do Direito (IBHD). Membro do Instituto dos Advogados do Paraná. Este texto foi apresentado no “Primer simposium internacional sobre jurisprudencia”, promovido pela Suprema Corte de Justiça do México e pelaUniversidad Cristóbal Colón, em Veracruz, México, no mês de outubro de 2007. O fato de ter sido apresentado a estrangeiros explica o tom explicativo que o texto por vezes assume acerca do sistema jurisprudencial brasileiro e também sobre elementos conhecidos de nossa historiografia jurídica.

Introdução: fontes do direito e sua historicidade
Falar do papel da jurisprudência – como falar do papelda lei, do costume, da doutrina, etc. – é uma tarefa teórica que não pode ser cumprida senão a partir de um enquadramento histórico. Temos o hábito mental, explicado e condicionado pelo modo como se conformou a maneira de vermos o direito no Ocidente, de encará-lo como naturalmente forjado e vestido na indumentária com a qual já estamos acostumados: como lei escrita, como “violência legítima”(vale dizer, tramada pelo Estado), como emanação de um poder político constituído. Mas a análise histórico-jurídica nos mostra que nem sempre foi assim. Paolo Grossi, com insistência, demonstra como a teoria das fontes passa por uma transformação radical nos últimos duzentos anos, quando “a idealização do Príncipe provoca a necessária idealização de sua vontade soberana e, consequentemente, na suacristalização normativa na lei”. Sucessivamente, de modo natural, delineia-se “uma escrupulosa mística da lei”.2 As características do direito pré-revolucionário – como a força do caráter doutrinal, do costume, a pluralidade de ordens normativas – cede espaço para um rígido monismo jurídico. A lei escrita passa a ser “fonte primária” e exclusiva, devendo as demais cumprir uma função acessória, nocaso da ocorrência de lacunas. Fazer uma reflexão sobre esse confronto entre fontes é na verdade fazer uma reflexão sobre a própria história do direito. É, enfim, falar sobre a substância da nossa expressão jurídica passada e presente. O fim modesto deste texto é traçar, em rápidas linhas, um breve itinerário das vicissitudes desta história das fontes, focando de modo específico o papel da...
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