Cabimento de Recurso Especial interposto pela Fazenda Pública em preclusão lógica de recurso de apelação em sede de reexame necessário

1. INTRODUÇÃO

A presente atividade é a respeito da Fazenda Pública em juízo em sede de apelação quando deixa de operá-la, entretanto acaba sendo apreciada pelo Tribunal por força do reexame necessário. O objetivo é tratador sobre os entendimentos dos tribunais e doutrina a cerca do questionamento e concluir se caberia Recurso Especial interposto pela Fazenda Pública ou não caberia por haver preclusão lógica do recurso de apelação movido pelo reexame necessário.

2. DESENVOLVIMENTO

O Superior Tribunal de Justiça possuía o entendimento de que haveria preclusão lógica quanto ao cabimento de Recurso Especial em face de acórdão proferido em reexame necessário considerando ausência de apelação da Fazenda Pública, posicionamento sustentado como demonstrado pelo REsp. nº. 904.885/SP o qual transcrevo o trecho pertinente:

(...) 1. É fato público e notório que as reformas processuais implementadas no Código de Processo Civil ao longo dos últimos anos tem como objetivo dar efetividade a garantia constitucional do acesso à justiça, positivada no art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal. Como exemplo desse louvável movimento do legislador tem-se a dispensa do reexame necessário nas causas de competência do Juizado Especial Federal, consoante prevê o art. 13 da Lei 10.259/2001, e nas demais causas mencionadas nos §§ 2º e 3º do art. 475 do diploma processual, na redação que lhes deu a Lei 10.352/2001.
2. À luz dessa constatação, incumbe ao STJ harmonizar a aplicação dos institutos processuais criados em benefício da fazenda pública, de que é exemplo o reexame necessário, com os demais valores constitucionalmente protegidos, como é o caso do efetivo acesso à justiça.
3. Diante disso, e da impossibilidade de agravamento da condenação imposta à fazenda pública, nos termos da Súmula 45/STJ, chega a ser incoerente e até mesmo de constitucionalidade duvidosa, a permissão de que os entes públicos rediscutam os fundamentos da sentença não impugnada no momento processual