As transformações dos sistemas jurídicos contemporâneos: apontamentos acerca do neoconstitucionalismo - antonio cavalcanti maia

Páginas: 52 (12826 palavras) Publicado: 7 de outubro de 2011
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AS TRANSFORMAÇÕES DOS SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÂNEOS: APONTAMENTOS ACERCA DO NEOCONSTITUCIONALISMO Antonio Cavalcanti Maia*

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Os cidadãos podem (...) considerar que a Constituição é um projeto coletivo visando a realização cada vez mais completa de um sistema de direitos fundamentais já estabelecidos. Jürgen Habermas

Para uma Constituiçãocomo a brasileira, que formulou tantos princípios sociais generosos, surge, com base nesse fundamento, uma pressão forte para, desde logo, se dizer que as normas que não possam ser aplicáveis sejam declaradas como não vinculantes, isto é, como simples normas programáticas. A Teoria dos Princípios pode levar a sério a Constituição sem exigir o impossível. Ela pode declarar que normas não executáveissão princípios que, em face de outros princípios, hão de passar pelo processo de ponderação. E assim, ‘sob a reserva do possível, examinar aquilo que razoavelmente se pode reclamar e pretender da sociedade’.

Robert Alexy 1. Introdução As transformações observadas em diversos sistemas jurídicos avançados têm demandado esforços à reflexão teórica: imperioso o desenvolvimento de um novo quadro dereferência capaz de dar conta das significativas mudanças acarretadas pela implementação do Estado democrático constitucional contemporâneo. A principal mudança refere-se ao papel desempenhado pelo texto constitucional em nações da tradição continental – Alemanha, Itália, Espanha e Portugal. Não mais um texto que sirva como um “esboço orientativo que deve ser simplesmente ‘respeitado’ pelolegislador” mas sim um “programa positivo de valores que deve ser ‘atuado’ pelo legislador”.1Assim, como esclarece também Sastre Ariza sobre esta mudança do papel desempenhado por certas textos legais contemporâneos, “as constituições atuais são limite e direção ao mesmo tempo”2. Desta forma o constitucionalismo europeu contemporâneo reconhece por um lado a tradição liberal que entende a ordemconstitucional como um instrumento par excellence de garantia da esfera mínima intangível de liberdade dos cidadãos e, por outro, incorpora as modificações
Professor de Filosofia do Direito da UERJ (Universidade do Estado do Rio de Janeiro) e Professor de Filosofia Contemporânea da PUC-Rio (Pontifícia Universidade Católica). 1 Sigo aqui Sastre Ariza, em Ciência jurídica positivista y neoconstitucionalismo.Madrid: McGraw Hill, 1999, p.130, que neste particular cita Zagrebelsky em El derecho dúctil. ley, derechos, justicia.. Madrid: Editorial Trotta, 1995 2 Idem, p. 131.
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consagradas no perfil do constitucionalismo a partir do modelo das Constituições alemã e italiana do pós-guerra. Com efeito, como sintetiza Prieto Sanchís “Aconstituição já não é mais uma norma normarum à moda de Kelsen, encarregada somente de distribuir e organizar o poder entre os órgãos estatais, mas é uma norma com amplo e denso conteúdo substantivo que os juizes ordinários devem conhecer e aplicar a todo conflito jurídico”3. A incorporação de conteúdos substantivos no ápice das estruturas legais, com a rematerialização da Lei Maior, implicou, entreoutras coisas, uma nova forma de enfrentar a vexato quaestio da filosofia do direito: as relações entre direito e moral4 – já que os princípios constitucionais abriram uma via de penetração moral no direito positivo.Como afirma Ralf Dreier, “as constituições políticas de determinados Estados, ao incorporar certos princípios (dignidade da pessoa humana, solidariedade social, liberdade e igualdade) aodireito positivo como princípios juridicamente válidos e como expressão da ética política moderna, estabeleceram uma relação necessária entre direito e moral, já que graças a ela se exige, por direito próprio, em casos de vaguidade e colisão, aproximar a noção do direito como ele é do direito como ele deve ser.”5 Assim, estas transformações, que ocorreram também em nossa experiência legal – em...
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