Apropriação indébita previdenciária

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Apropriação Indébita Previdenciária e Natureza

O Tribunal negou provimento a agravo regimental interposto contra decisão do Min. Marco Aurélio, que determinara o arquivamento de inquérito, do qual relator, em que apurada a suposta prática do delito de apropriação indébita previdenciária (CP, art. 168-A: “Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, noprazo e forma legal ou convencional:”). Salientando que a apropriação indébita previdenciária não consubstancia crime formal, mas omissivo material — no que indispensável a ocorrência de apropriação dos valores, com inversão da posse respectiva —, e tem por objeto jurídico protegido o patrimônio da previdência social, entendeu-se que, pendente recurso administrativo em que discutida aexigibilidade do tributo, seria inviável tanto a propositura da ação penal quanto a manutenção do inquérito, sob pena de preservar-se situação que degrada o contribuinte.
Inq 2537 AgR/GO, rel. Min. Marco Aurélio, 10.3.2008. (Inq- 2537)

Essa notícia me motivou a trazer o tema à discussão.

Trata-se do seguinte: é constitucional o tipo penal previsto no art. 168-A do CPB? Haveria, de fato, APROPRIAÇÃO, ouserá que o empregador não teria duas dívidas, ou dois credores? 92% do salário deve ser pago do empregado, e 8% deve ser pago ao INSS (hoje, Receita Federal)?

Sobre o tema, escrevemos - a Raquel e eu - no livro do ICET relativo às sanções penais tributárias, o seguinte:
"18.1) O art. 2.º, II, da Lei 8.137/90 e o art. 168-A do CPB representam, ou podem representar, hipótese de prisão pordívida tributária? Há como interpretá-los sem fazê-los entrar em conflito com o art. 5.º, LXVII, da CF/88? Por que a pena prevista no primeiro é inferior à imposta pelo segundo?
Quanto à apropriação indébita tributária e previdenciária, os dispositivos penais a elas pertinentes têm a seguinte redação:
“Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes,no prazo e forma legal ou convencional:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
§ 1o Nas mesmas penas incorre quem deixar de:
I – recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público;
II – recolher contribuições devidas à previdência social quetenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços;
III - pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social.
(...)

A primeira questão que se coloca, então, é a de saber se não está prevista, nos artigos transcritos, hipótese específica de prisão por dívidatributária. A segunda, como já acenamos, consiste em indagar por qual razão a “apropriação” de contribuições previdenciárias enseja a aplicação de pena mais gravosa que a “apropriação” de outros tributos.
Quanto ao problema de saber se há, no caso, típico exemplo de prisão por dívida tributária, há quem afirme que não se trata de mera dívida, mas de apropriação, o que afastaria a incidência dodispositivo constitucional que veda a prisão por dívida. Não nos parece, contudo, que a questão possa ser resolvida de modo assim tão simplista.
Há apropriação quando o infrator, estando na posse de coisa alheia móvel em função do consentimento de seu dono, não lha devolve ou não a entrega a quem de direito animado pelo propósito de dela apoderar-se, ou seja, de dela tornar-se o proprietário. Énecessário, portanto, que exista uma coisa móvel, e que essa “coisa” seja legitimamente posta sob a posse do infrator. Essa, aliás, é a grande distinção entre a apropriação e o furto, pois enquanto neste último o infrator subtrai indevidamente a coisa da esfera de disponibilidade de seu titular, na apropriação indébita a coisa é legitimamente entregue ao infrator, e a ilicitude está em sua...
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