Aplica o da pena

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Aplicação DA PENA
A organização da vida em sociedade, sob a perspectiva contratualista, decorre da cessão de parcela de liberdade por parte de todos para a convivência harmoniosa sob a égide de regras de cunho geral. Assim nasce o Estado e o Direito organiza-se e ganha importância na fundamentação da vida em sociedade, mas somente porque ha a possibilidade de inflição de um mal por parte doEstado àqueles que descumprirem as regras estipuladas. Já dizia Tobias Barreto que direito sem sanção é mero conselho. Portanto, a sanção é elemento fundamental do Direito porquanto garante a sua coercitividade.
No Direito Penal, ramo da dogmática que abarca a proteção dos bens mais valiosos à vida em sociedade, sendo definido como a mais gravosa forma de intervenção estatal1, as penas são respostasao mal do delito. No dizer de Carnelutti2, “a pena, do mesmo modo que o delito, é um mal, ou em termos econômicos, um dano”.
Logo, a pena tem o condão de marginalizar a conduta típica, eh a violenta resposta estatal à agressão ao ordenamento, sendo uma negação da negação do Direito, o que significa ser a pena a afirmação do ordenamento jurídico vigente e das regras do Estado. Ha, contudo, nessapossibilidade de imposição de penas por parte do Estado a possibilidade do arbítrio deste, o que não tem lugar em países democráticos, regidos pelo principio da legalidade.
De tal modo que a pena, que tem em sua origem o caráter de expiação do mal praticado, carrega em si a impressão e o sentido, conceitos que se desenvolvem na prevenção geral e especifica, positiva e negativa, que não seráaprofundada nesse momento, mas que mesclam a função de retribuição do mal e expiação do sujeito, com a reafirmação do direito perante a sociedade, bem como a coação psicológica da certeza de que o comportamento contrario ao direito importará em castigo.
Como dito anteriormente, a possibilidade de imposição de uma violação a bens jurídicos constitucionalmente garantidos, através da pena, exige garantiasante a possibilidade do arbítrio estatal usar tal poder sem freios. Na evolução historia da aplicação das penas ha épocas em que a discricionariedade na imposição destas era toda do juiz, o que desvelava a possível desproporcionalidade entre o delito praticado e a pena retribuída. Em um momento posterior houve o que se chama de discricionariedade vinculada, em que ha margem de escolha ao juiz, masdentro de limites estabelecidos previamente.
Esse segundo modelo é de acordo com o principio da legalidade, mas no código penal brasileiro anterior ao de 1940, existia um sistema de penas fixas, o que é contrario à garantia constitucional da individuação das penas, presente no artigo 5, XLVI da Constituição Federal3.
Assim, o Código Penal brasileiro faz uma composição entre os princípios da EscolaPositiva, para qual o crime:
“é um resultado socialmente danoso, por parte de um sujeito que esta determinado a realiza-lo. A pena eh aplicada como forma de defender a sociedade da pessoas disposta a realizar o dano, neutralizando sua perigosidade”4

E da Escola Clássica, que “seguindo uma premissa completamente diferente, vê o crime como produto de um sujeito que se determinou de forma livre ecom isso realizou uma ação culpável”5. Assim, conclui Merkel, que “o trabalho do legislador e do juiz (...) relativo àq medida penal tem sempre por objeto conseguir uma certa proporcionalidade entre a pena e a culpabilidade”6.
Essa construção que congrega valores da escola clássica e positiva no Código Penal brasileiro valoriza critérios subjetivos e objetivos na fixação da pena, tendo aculpabilidade ocupado papel central como elemento paradigmático na fixação das penas. Isto é conseqüência da construção da teoria finalista do crime, que deslocou para o tipo o dolo e a culpa, deixando a culpabilidade como elemento único de reprovação ao sujeito que podendo portar-se consoante o Direito, não o faz.
A aplicação da pena tem como pressuposto a culpabilidade do agente, constituída por...
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