Ao fim da velha guerra entre positivismo x jusnaturalismo, nasce o novo constitucionalismo

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Ao fim da velha guerra entre Positivismo X Jusnaturalismo, nasce o novo
constitucionalismo.
Virgo Vênus Gomes*
De início vale ressaltar que o neoconstitucionalismo não é apenas uma nova
forma de interpretar o direito, vai além de uma concepção teórica,
transcendendo o pensamento filosófico, ou seja, o plano das idéias.
A expressão “neoconstitucionalismo” – sobretudo face ao prefixo “neo” –normalmente é ligada a uma nova compreensão do constitucionalismo.
Segundo Sarmento (2009, p. 29) o termo “neoconstitucionalismo” é um
conceito formulado no debate entre constitucionalistas italianos e espanhóis
que tem reverberado bastante no Brasil. Trata-se de uma teoria embasada no
pensamento de juristas que se filiam a linhas bastante heterogêneas como
Ronald Dworkin, Robert Alexy,Peter Haberle, Gustavo Zagrebelsky, Luigi
Ferrajoli e Carlos Santiago Nino denotando assim a riqueza de idéias e
fundamentos que amparam essa teoria.
O neoconstitucionalismo é uma nova conceituação do direito posto passando
pela superação da cultura legicêntrica1 (positivismo jurídico), pela juridicização
dos princípios que passam a ser concebidos como normas jurídicas.
Observe-se

assimque

ao

atribuir

força

normativa

aos

princípios

constitucionais, supera-se a visão dos princípios como apenas “nortes
hermenêuticos”, para ensejar uma noção destes como instrumentos jurídicopolíticos de defesa de direitos fundamentais, onde o Poder Judiciário passa a
ter uma importância social ainda maior, uma vez que se antes o Juiz detinha
grande poder, agora é dispensado aele um poder ainda maior, na medida em
que ele participa no processo de aplicação da norma, não apenas como um
mero aplicador da lei positivada, mas sim de forma muito ativa através da
interpretação e integração da norma mais justa ao caso concreto, porém
limitando-se sempre nos princípios constitucionais, ou seja, sua função

integradora não legitima "o direito de cada Juiz", mas sim aconcreção da
norma face ao paradigma social exposto, mas sempre tendo como limites da
sua equidade os princípios constitucionais, evitando-se assim o costuma-se
chamar de “o direito de cada juiz” ou a “ditadura de toga”.
Alenta-se assim, nas palavras de Sarmento (2009, p. 45) “a um ideário
humanista que aposta na possibilidade de emancipação humana pela via
jurídica através de um uso engajadoda moderna dogmática constitucional”,
onde o direito passa a ser concebido como algo mais do que um simples
conjunto de normas positivadas para ser apresentado pelo interprete como a
principal ferramenta de construção do Estado Democrático de Direito com a
atribuição à norma constitucional ao status de norma jurídica, elevando este
instrumento ao status de meio de fomento e garantia deemancipação social.
A percepção neoconstitucional da efetividade dos princípios constitucionais
configura-se assim no melhor instrumento de efetivação dos direitos sociais,
onde se constata que a simples previsão normativa ou a garantia de celeridade
da sua aplicação não implica na efetivação desse direito.
O neoconstitucionalismo tem como escopos precípuos as transformações
profundas na teoria dodireto trazendo conseqüências hermenêuticas até para
uma nova conceituação do que seja direito. Assim, mais do que uma revisão de
antigos institutos, os adeptos dessa teoria, ao qual se filia esta pesquisa,
enxergam o direito como ele deve ser, capaz de transformar a realidade social,
superando a velha concepção do jusnaturalista X positivista, atingindo-se
assim, o cerne do debatepós-positivista, qual seja, a efetividade das normas
que encerram direitos fundamentais.
Na visão de Moreira (2009, p. 20), passa-se de um direito em que as normas
ditam o que fazer para um direito em que os princípios indicam o que se pode
fazer. O que se pretende atingir são transformações no plano prático dentro do
direito posto, saindo da abstração do pensamento formalista.

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