analogia e antinomia

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1. Completude do Sistema: Lacunas da lei
1.1 Problema das lacunas no ordenamento
A concepção do ordenamento como sistema dinâmico envolve, por fim, o problema de saber se este tem a propriedade peculiar de qualificar normativamente todos os comportamentos possíveis ou se, eventualmente, podem ocorrer condutas para as quais o ordenamento não oferece qualificação. (página 185)
1.2 Questão dacompletude ou incompletude dos sistemas normativos
Há autores que afirmam ser a plenitude lógica dos ordenamentos uma ficção doutrinária de ordem prática, que permite ao jurista enfrentar os problemas de decidibilidade com um máximo de segurança. Trata-se de uma ficção porque o ordenamento é de fato reconhecido como lacunoso. (página 185)
Há outros que afirmam ser a incompletude uma ficção prática quepermite ao juiz criar direito quando o ordenamento, que, por principio, é completo, parece-lhe insatisfatório no caso em questão. (página 186)
1.3 Aspectos da questão das lacunas
a) Discussão do cabimento das lacunas no sistema – que e o problema da completude.
b) Admitida incompletude, como devem ser preenchidas as lacunas.
1.4 Denifição de lacuna por Engisch:
“(...) uma incompletudeinsatisfatória dentro da totalidade jurídica”. (página 186)
Ao dizer que a lacuna é uma incompletude insatisfatória, é colocada uma idéia de insuficiência que não deveria acontecer, num dado limite.
A “totalidade jurídica” é “uma totalidade de ‘partes’ e de ‘regras’. Em outras palavras, um sistema”. (página 187)
1.5 Espécies de Lacuna
Segundo Zitelmann:
Autênticas: quando a partir da lei uma decisão não épossível, não pode ser encontrada.
Não autênticas: quando um fato-tipo é previsto pela lei, mas a solução é considerada indesejável.
Observação: “A doutrina costuma aceitar como lacuna propriamente dita apenas a da primeira espécie (de lege data), sendo a segunda considerada uma lacuna crítica ou de política jurídica (de lege ferenda)”. (página 187)
Intencionais: o legislador deixa conscientemente umaquestão em aberto, incumbindo a outra pessoa (juiz por exemplo) a tarefa de encontrar a regra específica.
Não intencionais: o legislador não percebeu a problemática da questão plenamente (lacuna de previsão), podendo ser:
a) Desculpáveis: porque as condições históricas não o permitiam perceber essa problemática.
b) Não desculpáveis: porque não examinou o problema cuidadosamente.
Para que umalacuna seja constatada, não basta que o legislador tenha, conscientemente, deixado uma questão em aberto, sendo necessário que a ordem jurídica, como tal, exija a regra que falta. Essa idéia de falta pode sugerir que uma lacuna é sempre um menos, no todo. Na verdade, a lacuna pode ser um mais, indesejável, não satisfatório. (página 188)
A partir do conceito apontado acima podemos caracterizar aslacunas também como:
Patentes: resultam da falta de uma norma que regule uma situação, ou seja, a norma específica para ela não existe.
Latentes: surge do caráter muito amplo da norma, que deixa de fazer uma restrição considerada necessária.
Quanto à dinamicidade temporal as lacunas podem ser:
Originárias: existem desde que nasce a lei.
Posteriores: aparecem depois, ou em razão de uma mudança nassituações de fato ou do sistema de valores pertinentes à ordem jurídica.
A lacuna ocorre quando se da uma incongruência de natureza temporal que rompe certa harmonia isomórfica que preside, por suposição, as estruturas dos diferentes subsistemas. (Página 188)
l No sentido dessa dinamicidade temporal podemos falar em lacunas da lei em oposição a lacunas do direito, ou melhor, em lacunas provisórias da lei,a medida que toda lacuna constatável em relação ao sistema legal pode suprir em relação a outro sistema (costumeiro, por exemplo), ou a totalidade do direito tomado globalmente em todos os seus subsistemas. Poderíamos mencionar ainda, as chamadas “lacunas de conflito”, que requerem um sistema ordenado e satisfatório de normas, pois surgem toda vez que duas normas, no mesmo sistema,...
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