Agravo cabível contra decisão denegatória de resp e re

O agravo cabível contra decisão denegatória de recurso especial e extraordinário em uma recente decisão do STF e os limites da fungibilidade recursal
Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró
Voltamos ao tema que já foi analisado em artigo publicado no Boletim de janeiro de 2011,(1) em que tratamos da criação de novos agravos contra decisões denegatórias de recurso especial e extraordinário, no Processo Penal, por conta de recente decisão do Plenário do STF, do dia 13 de outubro de 2011, no julgamento de Questão de Ordem no Agravo Regimental no Agravo em Recurso Extraordinário 639.846, em que, por maioria de votos, decidiu-se que o prazo para interposição de agravo contra denegação de recurso extraordinário em matéria penal é de cinco dias, previsto no art. 28 da Lei 8.038/1990.(2)
Para surpresa dos operadores do Direito, o STF decidiu em sentido contrário à Resolução 451, editada pelo próprio STF, em 03.12.2010, cujo art. 1, prevê: “A alteração promovida pela Lei 12.322, de 9 de setembro de 2010, também se aplica aos recursos extraordinários e agravos que versem sobre matéria penal e processual penal”. O prazo para o agravo do art. 544 do CPC, alterado pela citada lei, é de 10 dias!
É necessário definir, com clareza, o regime legal do agravo contra a decisão denegatória de recurso especial e extraordinário, restabelecendo a segurança jurídica e a previsibilidade do processo.
Antes disso, porém, é preciso encontrar uma solução para o impasse jurídico atual. Enquanto persistir a dúvida se o correto é o agravo da Lei 8.038/1990, processado por instrumento, com prazo de interposição de 5 dias, ou o agravo do art. 544 do CPC, com a redação dada pela Lei 12.322/2010, a processar-se nos próprios autos, que deve ser interposto no prazo de 10 dias, o recorrente não poderá ser prejudicado pela insegurança jurídica criada pelo próprio Poder Judiciário.
Para resolver o problema, é de se aplicar o princípio da fungibilidade recursal, expressamente previsto no art. 579,