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HABERMAS E SUA INTERPRETAÇÃO DO POSITIVISMO JURÍDICO
KELSENIANO: UMA ANÁLISE CRÍTICA
Rogério Moreira Orrutea Filho1
Resumo:
Neste trabalho, nosso objetivo é a realização de uma análise crítica direcionada à interpretação adotada por Habermas sobre o positivismo jurídico de Hans Kelsen, tal como consta no quinto capítulo de Faktizität und Geltung, intitulado “indeterminação do direito e racionalidade da jurisdição”. Neste capítulo, Habermas parece caracterizar o positivismo jurídico “como um sistema de normas fechadas cuja legitimidade justifica-se apenas mediante a fidelidade aos procedimentos legalmente prescritos” (cf. Hugh Baxter,
Habermas: the discourse theory of law and democracy, 2011). A partir da leitura do trabalho de Hans Kelsen, veremos até que ponto a compreensão do próprio Habermas acerca do positivismo de Kelsen consegue ser coerente e suficiente. Diante dos resultados obtidos, conclui-se que Habermas apela a uma interpretação reducionista da teoria de Kelsen, destacando em demasia algumas de suas características e desprezando outras de grande valor, como, por exemplo, a tensão existente entre ser e dever-ser no âmbito do direito, explicitamente admitida e reconhecida por Kelsen, o que levou o jurista austríaco a uma formulação teórica sobre a necessária complementaridade entre validade da norma jurídica e eficácia da mesma, apresentada no quinto capítulo da Teoria Pura do Direito.
Palavras-chave: positivismo; direito; norma; validade; eficácia.

1. INTRODUÇÃO

Hodiernamente, vigora nos meios científicos e filosóficos do direito, ao menos nas academias brasileiras, uma compreensão generalizada de acordo com a qual o positivismo jurídico1 – cuja expressão mais radical é considerada por muitos o normativismo de Hans Kelsen (cf. Morrison, 2006, p. 381), daí talvez este ser constantemente citado como seu representante mais característico – constitui-se em uma teoria reducionista2 do direito, baseada em uma concepção excessivamente neutra ou inteiramente